VEILLE PERMANENTE

NOUVELLE DISPOSITION DE LA LOI PACTE : EXAMEN DE L’ACTIVITÉ INVENTIVE PAR L’INPI.

Pour toutes les demandes de brevet déposées à l’INPI à compter de vendredi 22 mai 2020, l’INPI procédera à un examen de l’activité inventive de l’invention. Cette nouvelle disposition, destinée à renforcer les conditions de délivrance et accroître la sécurité juridique des brevets français, va sans aucun doute faire évoluer la stratégie des entreprises concernant le dépôt des demandes de brevets.

Par Eric Enderlin, Conseil en PI. (Source : Village de la Justice)

Jusqu’à présent, l’INPI ne pouvait rejeter une demande de brevet que pour un certain nombre de motifs, dont la non brevetabilité de certaines créations ou inventions, par exemple les créations esthétiques ou les inventions touchant au clonage d’être humain ou aux activités médicales, l’absence d’application industrielle, et l’absence de nouveauté de l’invention.

De manière schématique, il suffisait donc de définir une invention qui entre dans le champ des innovations protégeables par brevet et de veiller à faire ressortir ses caractéristiques nouvelles par rapport à l’art antérieur pour obtenir un brevet français.

Avec l’application de la loi PACTE, il faudra désormais veiller à préparer le dossier, le texte et les revendications de la demande de brevet afin de défendre non seulement la nouveauté de l’invention, mais également son activité inventive.

En effet, pour les demandes de brevet déposées à partir de ce vendredi, l’INPI aura la possibilité de rejeter la demande de brevet, non seulement pour défaut d’application industrielle ou de nouveauté, mais aussi pour absence d’activité inventive.

Cette nouvelle disposition, destinée à renforcer les conditions de délivrance et accroître la sécurité juridique des brevets français, va sans aucun doute faire évoluer la stratégie des entreprises concernant le dépôt des demandes de brevet : Actuellement, l’examen allégé en France et le coût réduit des taxes conduisent beaucoup d’entreprises à choisir dans un premier temps un dépôt français, en attendant de recevoir le rapport de recherche préliminaire et l’avis sur la brevetabilité, avant de décider l’extension de la demande française à l’étranger. Egalement, les études de brevetabilité préalables au dépôt de demandes de brevet ne sont pas souvent réalisées, au bénéfice du rapport de recherche préliminaire français, dont la réalisation est sous-traitée par l’INPI à l’Office Européen des Brevets.

Désormais, les entreprises souhaitant pouvoir compter sur l’obtention d’un brevet français vont certainement faire évaluer la brevetabilité de leurs inventions de manière plus systématique avant le dépôt de demande de brevet en France. Egalement, les critères de choix entre un premier dépôt français à l’INPI et un premier dépôt à l’Office Européen des brevets pourraient évoluer, même si le très économique coût du rapport de recherche français devrait préserver l’inclinaison des entreprises à utiliser la demande de brevet français comme préliminaire aux extensions éventuelles à l’étranger.

Quoi qu’il en soit, compte-tenu des délais habituels et légaux, les premiers brevets français délivrés sur la base de cet examen approfondi devraient apparaître en février 2022.

Cette entrée en vigueur fait suite à l’entrée en vigueur, le 11 janvier 2020, des nouvelles mesures concernant le certificat d’utilité, et, le 1er avril 2020, de la possibilité de faire opposition aux brevets français dans un délai de 9 mois à compter de leur délivrance.


ARRÊT « SCHREMS 2 », LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPÉENNE INVALIDE LE SYSTÈME DU « PRIVACY SHIELD ».

L’arrêt « Schrems 2 » de la Cour de Justice de l’Union Européenne invalide le système du « Privacy Shield » qui permettait le transfert de données personnelles vers les Etats-Unis et oblige également les responsables de traitement à repenser les transferts de données personnelles et leur encadrement.

Par Sophie Haddad, Antoine Casanova, Nina Dubois, Avocats. (Source : Village de la Justice)

A la suite de l’annulation par un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 6 octobre 2015, du système de l’accord du « Safe Harbor » qui permettait le transfert de données personnelles vers des entreprises situées sur le sol des Etats-Unis, la Commission Européenne et le gouvernement américain avaient conclu un nouvel accord similaire. Il s’agissait du « Privacy Shield ».

Le 16 juillet 2020, la CJUE a rendu une décision très attendue dans le cadre de la procédure fleuve opposant Maximillian Schrems, citoyen autrichien, le réseau social américain Facebook, et l’autorité irlandaise de protection des données à caractère personnel (Data Protection Commissionner ou DPC).

Dans ce nouvel arrêt retentissant, la CJUE, estimant que la législation actuellement en vigueur aux Etats-Unis ne permet pas d’assurer un niveau de protection adéquat pour les personnes concernées européennes dont les données transiteraient par les Etats-Unis, invalide le Privacy Shield, dont l’objet était précisément de pallier ces insuffisances. En outre, si les clauses contractuelles types adoptées par la Commission européenne (décision 2010/87/EU) sont validées sur le principe, leur utilisation pour encadrer des transferts des données vers les Etats-Unis est, de fait, rendue impossible.

Les faits et les questions soulevées.

Maximillian Schrems a déposé le 25 juin 2013 une plainte auprès du Data Protection Commissioner (DPC), demandant à ce que le DPC interdise à Facebook Ireland de transférer aux Etats-Unis les données à caractère personnel le concernant. Au soutien de sa demande, Monsieur Schrems indiquait qu’en raison des lois américaines en vigueur, il ne bénéficiait pas d’un niveau de protection suffisant.

L’article 44 du Règlement général sur la protection des données (RGPD) précise en effet qu’en cas de transfert de données vers un pays tiers, le niveau de protection des personnes physiques garanti par le RGPD ne doit pas être compromis.

Le DPC a rejeté la demande de Monsieur Schrems, au motif que la Commission européenne avait déjà reconnu l’existence d’un niveau de protection adéquat dans sa décision 2000/520 entérinant le dispositif du Safe Harbor. Le DPC estimait ne pouvoir ni se prononcer sur sa validité, ni s’opposer à son application en ordonnant la suspension du transfert.

Rappelons qu’une décision d’adéquation vient reconnaître qu’un pays, une organisation, un territoire ou encore un secteur assure un « niveau de protection adéquat » (RGPD, article 45, 1.). Cette notion est à interpréter à la lumière de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (point 94), et comprend notamment le respect du principe de proportionnalité (article 52, 1. de la Charte) et un droit à un recours effectif (article 47 de la Charte).

Monsieur Schrems a saisi en conséquence la Cour Suprême irlandaise, qui a posé deux questions préjudicielles à la CJUE. Ceci a conduit la Cour à une première décision (CJUE 6 octobre 2015 Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner C-362/14).
La CJUE avait alors estimé que le Safe Harbor ne permettait pas d’assurer un niveau de protection adéquat. En outre, elle rappelait que même si une autorité de contrôle ne peut s’opposer directement à une décision d’adéquation de la Commission européenne, elle a l’obligation de traiter les plaintes des personnes concernées et, le cas échéant, d’engager des procédures pour interroger la CJUE sur la validité de la décision d’adéquation contestée.

Au cours de l’enquête menée par la suite par le DPC, Facebook Ireland a indiqué que la plupart des transferts qu’elle effectue vers les Etats-Unis sont encadrés par des clauses contractuelles types. Monsieur Schrems a alors soutenu que la conclusion de clauses contractuelles types ne pallie pas l’absence de caractère adéquat de la législation américaine, puisque ces clauses n’engagent pas les autorités publiques américaines.

Le DPC suivant ce raisonnement a alors saisi la Cour suprême irlandaise afin de savoir si les clauses contractuelles types devaient également être invalidées.. La Cour suprême irlandaise a, à son tour, saisi la CJUE d’une série de onze questions préjudicielles. Celles-ci portaient tant sur les clauses contractuelles types que sur le Privacy Shield, venu entretemps se substituer au Safe Harbor et auquel Facebook Inc, maison-mère située aux Etats-Unis de la défendresse, avait adhéré.

A travers ces nombreuses questions préjudicielles, la CJUE se prononce sur trois grands points :

- En matière de données à caractère personnel, les résidents européens bénéficient-ils d’un niveau de protection adéquat lorsque leurs données sont traitées aux Etats-Unis ?
- Les engagements pris dans le cadre du Privacy Shield permettent-ils d’atteindre un niveau de protection adéquat ?
- La conclusion de clauses contractuelles types permet-elle d’assurer un niveau de protection adéquat dans le cadre d’un transfert aux Etats-Unis ?

La trop faible protection des personnes concernées européennes aux Etats-Unis.

Selon la CJUE, le niveau de protection accordé aux Etats-Unis aux résidents européens en matière de données à caractère personnel n’est pas adéquat au sens du RGPD.

En effet, pour la Cour, « le droit de ce pays tiers ne prévoit pas les limitations et les garanties nécessaires à l’égard des ingérences autorisées par sa règlementation nationale et n’assure pas non plus une protection juridictionnelle effective contre de telles ingérences » (point 168).

Sont en cause plusieurs programmes de surveillance américains fondés sur l’article 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) de 1978 et sur l’Executive Order (E.O.) 12333 de 1981, qui permettent à des agences de renseignement de collecter et traiter massivement des données, y compris relatives à des résidents européens. Ces programmes donnent lieu à des ingérences dans les droits des personnes concernées, sans que les cas d’ingérence ne soient clairement encadrés (points 180 à 185) et sans que les personnes concernées ne bénéficient d’un droit de recours effectif contre ces ingérences (points 191 et 192).

Pour les juges de Luxembourg, le niveau de protection instauré par le RGPD, à la lumière des articles 47 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, n’est donc pas assuré.

A souligner que toutes les entreprises américaines ne sont pas soumises à ces lois. Toutefois, celles-ci concernent a minima, pour l’article 702 du FISA, tout fournisseur de service de communication électronique, défini de manière très large à l’article 50 U.S. Code §1881 (4).

Cette position, peu surprenante, est partagée par la Commission européenne. C’est bien parce que les Etats-Unis ne disposent pas déjà d’un niveau de protection jugé adéquat qu’un dispositif sectoriel d’adéquation a été négocié et mis en œuvre.

Le Privacy Shield, insuffisant pour assurer un niveau de protection adéquat.

Le mécanisme du Privacy Shield était censé totalement pallier l’inadéquation du système juridique américain au regard de la règlementation européenne, et ainsi permettre de transférer des données personnelles librement aux entités adhérant au dispositif. Le Privacy Shield a ajouté des garanties supplémentaires pour les personnes concernées par rapport au dispositif du Safe Harbor. Notamment, la création de l’Ombundsperson devait permettre d’encadrer les ingérences dans les droits des personnes concernées européennes et de les doter d’un droit de recours.

La CJUE estime toutefois que ce mécanisme ne permet pas de pallier les limitations du droit américain.

En effet, selon elle, l’Ombundsperson ne présente pas suffisamment de garanties d’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif (point 195), et ne peut prendre de décisions contraignantes à l’égard des agences de renseignement, ce qui retire toute effectivité au droit de recours des personnes concernées (point 196).

Le dispositif du Privacy Shield ne permettant pas d’assurer un niveau de protection adéquat, la décision d’adéquation 2016/1250 est annulée par la CJUE et les transferts de données personnelles ne peuvent donc plus être opérés librement vers des organismes situés sur le sol des Etats-Unis même s’il s’agit d’adhérents au Privacy Shield.

Quel niveau de protection en cas de recours aux clauses contractuelles types ?

En l’absence d’une décision d’adéquation, les responsables de traitement et sous-traitants ne peuvent opérer de transferts de données personnelles qu’après avoir prévu des « garanties appropriées » et à la condition « que les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effectives » (RGPD, article 46, 1.).
La conclusion de clauses contractuelles types adoptées par la Commission européenne fait partie des « garanties appropriées » possibles.

La Cour indique que l’article 46 précité, situé dans le chapitre V du RGPD, doit être lu à la lumière de l’article 44 de ce même texte.
Celui-ci dispose notamment que « [toutes] les dispositions [de ce chapitre] sont appliquées de manière à ce que le niveau de protection des personnes physiques garanti par le [RGPD] ne soit pas compromis ».

La CJUE en conclut qu’un même niveau de protection doit être garanti, « quelle que soit la disposition dudit chapitre sur le fondement de laquelle est effectué un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers » (point 92).

En d’autres termes, pour la Cour, le niveau de protection final dont bénéficie la personne concernée doit être essentiellement similaire, que le transfert soit effectué entre deux pays soumis au RGPD, vers un pays bénéficiant d’une décision d’adéquation, ou suite à la conclusion de clauses contractuelles types (point 96).

Pour contrôler le niveau de protection effectif, il est donc nécessaire de prendre en considération tant les clauses contractuelles conclues que « en ce qui concerne un éventuel accès des autorités publiques de ce pays tiers aux données à caractère personnel transférées, les éléments pertinents du système juridique de celui-ci » (point 104).

Ainsi, il faut en déduire que la seule conclusion de clauses contractuelles types ne permet pas de s’assurer de la licéité du transfert au regard du RGPD. Encore faut-il qu’un niveau de protection substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l’Union soit effectivement assuré (point 105).

Or, comme détaillé ci-avant, pour la CJUE le système juridique américain n’assure pas aux personnes concernées européennes un niveau de protection jugé adéquat, et les clauses contractuelles types ne remédient pas en totalité aux problèmes soulevés.
En effet, les clauses contractuelles types ne sont contraignantes que pour les parties à sa conclusion. Elles n’entraînent aucune obligation pour les autorités du pays tiers. De ce fait, selon l’état du droit et des pratiques dans le pays tiers, elles peuvent ne pas totalement pallier les insuffisances quant à la protection de la personne concernée.

La Cour relève que « tel est le cas, notamment, lorsque le droit de ce pays tiers permet aux autorités publiques de celui-ci des ingérences dans les droits des personnes concernées relatifs à ces données » (point 126).

Les clauses contractuelles types sont-elles valides ?

Le DPC s’est interrogé sur la validité des clauses contractuelles types. En effet, celles-ci ne permettant pas d’assurer un niveau de protection adéquat, la décision de la Commission européenne adoptant ces clauses contractuelles types ne devrait-elle pas à son tour être annulée ?

Toutefois, pour la Cour, les clauses peuvent avoir à être complétées par d’autres mesures comme le prévoit l’article 46 du RGPD, sans que cela n’affecte leur validité (point 128). A l’inverse, une décision d’adéquation vient nécessairement reconnaître que le pays ou l’organisation qui en est l’objet dispose de « l’ensemble des garanties requises » (point 129), notamment puisqu’elle permet d’opérer librement des transferts, sans prévoir de garanties supplémentaires ou d’analyse du niveau de protection offert dans le pays tiers.

La CJUE relève que le choix des clauses contractuelles types pour encadrer un transfert implique une « responsabilisation » de l’exportateur des données personnelles, qui doit vérifier « au cas par cas […] si le droit du pays tiers de destination assure une protection appropriée […] en fournissant, au besoin, des garanties supplémentaires à celles offertes par ces clauses » (point 134).
A défaut de pouvoir mettre en place des mesures supplémentaires suffisantes, l’exportateur des données personnelles, ou, à défaut, l’autorité de contrôle, doivent suspendre le transfert (point 135).

L’exportateur de données personnelles a donc l’obligation de procéder à une analyse effective de la législation et des pratiques en vigueur dans le pays tiers, et l’importateur des données doit l’assister au besoin.

Il n’est plus envisageable de conclure des clauses contractuelles types sans procéder à une telle analyse.

La Cour souligne également que les clauses contractuelles types prévoient un certain nombre de garanties pour la personne concernée, et comprennent des mécanismes permettant en pratique d’assurer que soit le niveau de protection requis soit respecté, soit qu’il soit mis fin au transfert (point 137 à 143). La CJUE en conclut qu’aucun élément ne vient remettre en question la validité des clauses contractuelles types adoptées en 2010 (point 149).

Bien que les clauses contractuelles types restent valides, il est désormais extrêmement compliqué pour une entité européenne d’y recourir pour encadrer un transfert vers les Etats-Unis, même si la CJUE ne se prononce pas explicitement sur ce point.

Le responsable du traitement doit en effet et a minima soit s’assurer que son cocontractant américain ne tombe pas sous le coup des lois de surveillance litigieuses, ce qui est rare en pratique, soit mettre en place des mesures de nature à encadrer lesdites lois de manière satisfaisante, solution a priori impossible pour un acteur privé.

Bouleversement des pratiques et insécurité juridique.

Cet arrêt riche d’enseignement devrait avoir de nombreuses conséquences en pratique.

Tout d’abord, tout transfert vers les Etats-Unis fondé exclusivement sur le Privacy Shield doit dès aujourd’hui être encadré autrement, ou immédiatement suspendu.

Comme vu plus avant, le recours aux clauses contractuelles types est à écarter si le cocontractant est susceptible de tomber sous le coup des lois de surveillances litigieuses ou d’autres lois similaires. Recourir à des règles contraignantes d’entreprises (BCR) ne semble pas davantage possible puisqu’un problème identique se pose, comme le confirme le Comité européen de la protection des données (CEPD) dans une FAQ adoptée le 23 juillet 2020 à la suite de cette décision.

Dans certains cas, la solution pourrait être trouvée à l’article 49 du RGPD. En l’absence de décision d’adéquation et de garanties appropriées, il y est prévu des dérogations permettant les transferts dans des situations spécifiques. Il s’agit notamment des cas où la personne concernée y a donné son consentement, et de ceux où le transfert est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et le responsable du traitement.

La CJUE fait explicitement référence à cette possibilité pour justifier l’annulation à effet immédiat du Privacy Shield, sans période de grâce (point 202).

Toutefois, comme souligné par le CEPD dans ses lignes directrices 2/2018 relatives aux dérogations prévues à l’article 49, les dispositions de cet article « doivent être interprétées de manière à ne pas contredire la nature même des dérogations, qui sont des exceptions à la règle qui veut que les données à caractère personnel ne peuvent être transférées vers un pays tiers à moins que ce pays offre un niveau adéquat de protection des données ou que des garanties appropriées soient mises en place » (page 5 des lignes directrices précitées).
En outre, dans sa FAQ précitée, le CEPD estime que des transferts de données effectués sur ces fondements doivent rester occasionnels. Un recours systématique à une dérogation pour justifier des transferts récurrents vers les Etats-Unis pourrait donc être interprété par une autorité de contrôle comme un dévoiement de l’article 49, et mener à une sanction.

Face à tant d’insécurité juridique, cette décision doit amener les entreprises et organismes européens à repenser les transferts de données personnelles vers les Etats-Unis et tous les pays ne bénéficiant pas d’une décision d’adéquation.

Cette décision doit également amener les responsables de traitement à privilégier le recours à dessous-traitants situés au sein de l’Union Européenne ou dans des pays disposant d’une décision d’adéquation.

A défaut, ils devront s’assurer que le pays n’est pas doté de lois permettant à des agences étatiques d’accéder à des données de résidents européens.


“Jurisprudence Sonepar” : première audience de la commission des sanctions de l’AFA

La Commission des sanctions de l’Agence française anticorruption a rendu sa toute première décision concernant l’entreprise Sonepar, rendue publique le 10 juillet dernier. Il semblerait que ce premier couperet annonce la fin de toute clémence de la part du régulateur.

Cette décision souligne l’exigence impériale pour les organisations de mettre en œuvre les mécanismes imposés par la loi – cartographie des risques en tête – et ce, non pas de façon standardisée, mais contextualisée et adaptée à la situation propre de l’entreprise.

C’est le groupe familial français Sonepar, spécialisé dans la distribution de matériels électriques, qui est le premier à subir les foudres de l’AFA dans le cadre de sa mission de contrôle de l’efficacité des procédures mises en œuvre pour prévenir et détecter les faits de corruption.

L’agence retenait cinq manquements à son encontre : la non-conformité de sa cartographie des risques ; l’absence de pertinence du code de conduite en lien avec les risques qui auraient dû être identifiés ; des procédures d’évaluation des tiers (clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires) non conformes aux exigences de l’article 17 de la loi Sapin 2 ; l’absence d’intégration au sein des procédures de contrôles comptables de points spécifiques permettant de s’assurer que ses livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ; et l’absence de dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

L’AFA considérait en effet que la cartographie des risques s’appuyait sur des scénarios trop « génériques », ne permettant pas d’assurer que la société soit en mesure de réaliser « une analyse fine des vulnérabilités existantes sur la totalité de ses processus, en France comme dans les pays où elle est implantée ».

Mais tout est bien qui finit bien puisque la Commission des sanctions estime dans sa décision que les manquements reprochés par l’AFA au moment de son contrôle ne sont plus constitués à la date de l’audience, et qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer d’injonction ni de sanction pécuniaire à l’égard de la société et de son président. Les montants considérables des amendes en jeu, d’un million et de 200 000 euros respectivement, ont manifestement incité l’entreprise à faire le nécessaire.

Le groupe Sonepar devient ainsi le premier à être doté d’un dispositif jugé conforme à la loi Sapin 2 et validé par l’AFA.

Article de Anne MOREAUX (Actualité du droit)


Réforme de la procédure en la forme des référés !

L’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 qui clarifie la procédure en la forme des référés a été publiée au Journal officiel du 18 juillet 2019.

À titre liminaire, l’article 28 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (JO 24 mars) dispose : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour modifier les dispositions régissant les procédures en la forme des référés devant les juridictions judiciaires aux fins de les unifier et d’harmoniser le traitement des procédures au fond à bref délai. (…) ».

L’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 (JO 18 juill.) est ainsi prise en application de l’article 28 précité et met en œuvre d’une part, l’unification des procédures en la forme des référés devant les juridictions et, d’autre part, l’harmonisation du traitement des procédures au fond à bref délai. C’est donc ainsi seize codes (Code civil, Code des assurances, Code de commerce, etc.) et treize lois qui voient leurs dispositions modifiées par cette ordonnance.

L’objectif de cette réforme vise à clarifier la procédure « en la forme des référés » et ce afin de souligner qu’il s’agit d’une décision statuant sur le fond et rendue rapidement. Le terme de « référé » est ainsi supprimé, il s’agira dorénavant de la « procédure accélérée au fond ».

Pour autant, la procédure « en la forme des référés » n’est pas supprimée, mais sera réservée aux matières pour lesquelles il est indispensable de pouvoir disposer d’une voie procédurale permettant d’obtenir un jugement au fond dans des délais rapides. Cette procédure subsiste donc pour les réels cas d’urgence pour lesquels les justiciables ont besoin d’obtenir un jugement rapidement.

Pour finir, sont envisagés les cas où le recours à cette procédure « en la forme des référés » ne se justifie pas réellement, l’ordonnance prévoit une procédure de droit commun, au fond, en référé ou sur requête. La procédure « en la forme des référés » est donc supprimée au profit d’une procédure en référé ou sur requête dès lors que la décision peut être rendue provisoirement et que le cas d’espèce requiert une certaine rapidité.

Cependant, dès lors qu’il n’y a pas d’urgence à statuer les justiciables seront renvoyés à une procédure contentieuse au fond.

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Encadrement du Prêt interentreprises

Désormais, le prêt interentreprises est autorisé et les conditions de la nouvelle exception au monopole bancaire sont précisées dans le décret du 22 avril 2016.
Dérogation au prêt bancaire
La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015 a autorisé le prêt d’argent directement entre entreprises, ou membres de leur groupe, favorisant ainsi une dérogation supplémentaire au monopole des établissements financiers (C. mon. fin., art. L. 511-6). Le dispositif est entré en vigueur depuis le 25 avril 2016 (D. no 2016-501, 22 avr. 2016 : JO, 24 avr.).

Jusqu’à présent, des crédits intragroupe étaient autorisés par le biais d’opérations de trésorerie au sens large entre sociétés affiliées appartenant à un même groupe (C. mon. fin., art. L. 511-7, I, 3). Par ailleurs, le crédit fournisseur permettait également à une société, dans le cadre de son activité professionnelle, de consentir des délais ou avances de paiement à ses cocontractants (C. mon. fin., art. L. 511-7, I, 1). Désormais, le prêt interentreprises est autorisé et les conditions de la nouvelle exception au monopole bancaire sont précisées dans le décret du 22 avril 2016. Il est cependant très encadré.
Contrat de prêt. Les prêts accordés doivent être formalisés dans un contrat soumis, selon le cas, aux dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-40 (SA) ou des articles L. 223-19 et L. 223-20 (SARL) du code de commerce.
Le commissaire aux comptes doit être avisé annuellement des contrats de prêts qui sont en cours. Il doit alors attester, pour chaque contrat, dans une déclaration jointe au rapport de gestion, du montant initial et du capital restant dû de ces contrats de prêts ainsi que du respect des dispositions qui les régissent.
Le prêteur a l’obligation de conserver les prêts consentis à son bilan et ne peut les « titriser » auprès d’un organisme de titrisation. Conditions relatives à l’opération de prêt. Les deux parties doivent entretenir entre elles des liens économiques justifiant le prêt tels que ceux existants entre donneur d’ordre et sous-traitants par exemple. Si la mesure était attendue par de nombreuses entreprises, elle ne doit pas déséquilibrer les rapports de force existants. Dès lors, le prêt consenti ne peut placer l’entreprise emprunteuse en état de dépendance économique contrairement aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce. En outre, le décret prévoit des mesures afin d’éviter les contournements de la réglementation en matière de délais de paiement. Ainsi, l’octroi d’un prêt ne peut avoir pour effet d’imposer à un partenaire commercial des délais de paiement ne respectant pas les plafonds légaux du code de commerce (C. com., art. L. 441-6 et L. 443-1). Dans tous les cas, les prêts sont limités à 2 ans. Conditions relatives à la qualité des parties
L’opération de prêt est autorisée pour les prêteurs sous forme de sociétés par actions (SA, SAS, SCA) ou sociétés à responsabilité limitée (SARL), ou membre du groupe, dont les comptes font l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes. Cette activité de crédit doit simplement être accessoire par rapport à l’activité principale de la société.
Seules les micro-entreprises, les PME et les entreprises de taille intermédiaire (ETI), ou membre du groupe, peuvent bénéficier de cette opération de prêt (C. mon. fin., art. L. 511-6). Le « groupe » s’entend de l’ensemble des entreprises qui entrent dans le même périmètre de consolidation au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce lorsque l’organisation de la trésorerie de ces entreprises s’établit au niveau du groupe.

Liens économiques et relations commerciales entre prêteur et emprunteur :

Les liens économiques entre prêteur et emprunteur ou leurs relations commerciales doivent s’inscrire dans un cadre défini par voie réglementaire. Plusieurs situations sont possibles mais le prêteur doit répondre à au moins l’une des conditions prévues par le décret du 22 avril 2016. Le prêteur, ou un membre de son groupe, et l’emprunteur, ou un membre de son groupe, doivent être économiquement liées selon l’une ou l’autre des modalités du nouvel article R. 511-2-1-1, I du code monétaire et financier.
Des relations commerciales peuvent également motiver le prêt. Dans ce cas, l’entreprise prêteuse, ou un membre de son groupe, doit également répondre à l’une des conditions fixées (C. mon. fin., art. R. 511-2-1-1, II).
Situation financière du prêteur.

Enfin, l’entreprise prêteuse doit remplir quatre conditions cumulatives liées à sa situation financière (C. mon. fin., art. R. 511-2-1-2). Il s’agit de vérifier l’existence de conditions financières favorables au prêt interentreprises.

Catherine CADIC, des éditions législatives


La prescription de l’action en requalification d’un contrat en bail commercial

 

La prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat.
La Cour de cassation réaffirme ici que la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat, peu important que celui-ci ait été renouvelé par avenants successifs.
En l’espèce, les juges du fond avaient considéré que le délai de prescription applicable à la demande qui tendait à la reconnaissance du statut des baux commerciaux avait couru, non dès la conclusion du contrat, mais seulement à partir de la date à laquelle les bailleurs avaient dénié l’application du statut des baux commerciaux. En cela la Haute juridiction avait cassé l’arrêt de cour d’appel.
Remarque : la Cour de cassation a déjà, pour une demande de requalification d’un contrat de location gérance en bail commercial, jugé que la demande tendant à la reconnaissance du statut des baux commerciaux est soumise à la prescription biennale et que le délai court à compter de la signature du contrat (Cass. 3e civ., 22 janv. 2013, n° 11-22.984), peu important que le contrat ait été tacitement reconduit (Cass. com., 11 juin 2013, n° 12-16.103) ou même que le contrat ait été renouvelé par avenants succesifs (Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n° 14-19.146).

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BILAN 2018  : Médiation de la consommation :

les contrôles bientôt plus coercitifs !

 

La Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation a dressé son premier bilan d’activité. Si certaines entreprises jouent le jeu, d’autres ne respectent pas leurs obligations ou ne permettent pas à la médiation d’être menée à terme.

« 90 % des saisines jugées recevables par le médiateur aboutissent à un accord entre consommateur et professionnel », se félicite Virginie Beaumeunier, présidente de la DGCCRF. Depuis le 1er janvier 2016, tout consommateur peut faire gratuitement appel à un médiateur de la consommation en vue de résoudre à l’amiable un litige l’opposant à un professionnel. De leur côté, les entreprises ont l’obligation d’adhérer à un dispositif de médiation de la consommation et d’en informer leurs clients. L’application du dispositif, régi par l’article L 612-1 du code de la consommation, est contrôlée par la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC).
7 saisines sur 10 irrecevables

Il demeure toutefois « insuffisamment connu de la part des consommateurs et insuffisamment appliqué par les professionnels », regrette Virginie Beaumeunier. Une méconnaissance qui se traduit par une irrecevabilité de la majorité des saisines reçues par les médiateurs. En 2017, sur les 104 000 saisines, 55 % ont été jugées irrecevables et 5 % « hors champs de la médiation de la consommation ». Plus de 7 saisines irrecevables sur 10 ont notamment été rejetées car le consommateur n’a pas tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel en lui adressant une réclamation écrite.

Des enjeux financiers « dispersés » : 
Concernant les enjeux financiers, « ils sont extraordinairement dispersés », témoigne Claire Mialaret, médiatrice de la consommation des communications électroniques. Dans son secteur, les litiges ont porté sur des demandes de remboursement allant de 7,25 € à 15 000 €. « Dans 80 % des cas, on donne satisfaction au consommateur ». Et en grande majorité, les avis sont acceptés par les deux parties. La médiatrice pointe tout de même du doigt la société Free, qui « accepte beaucoup moins largement les avis » (68 %) que ses concurrents Orange, SFR et Bouygues (« quasiment 100 % »).

17 secteurs sans médiateur :
« 90 % des secteurs d’activité sont couverts par la médiation », poursuit Claude Nocquet, présidente de la CECMC. Commerce des produits de grande consommation, télécommunications, immobilier, énergie, travaux de bâtiment, banque, assurance, hôtellerie, etc. Néanmoins, « 17 secteurs restent encore sans médiateur » : le commerce de tabac et de cigarette électronique, les dépannages urgents à domicile, les taxis et VTC, les autoroutes ou encore la livraison de repas à domicile.
Information du consommateur :
Des contrôles sont menés au sein des entreprises, par les agents de la DGCCRF, dans tous les secteurs couverts par la médiation. S’ils étaient pour l’instant « pédagogiques » en raison de la nouveauté du dispositif, ils vont bientôt devenir « plus coercitifs », prévient Virginie Beaumeunier. Les entreprises doivent donc vérifier qu’elles adhèrent bien à un dispositif de médiation mais également qu’elles en informent bien leurs clients (articles L 616-1 et R 616-1 du code de la consommation). L’entreprise doit notamment leur communiquer les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont elle relève. Cette information peut être délivrée « sur le site internet de l’entreprise, dans les conditions générales de vente ou de fourniture de services, dans les bons de commande ou tout autre moyen approprié comme l’affichage en magasin ».
Identifier les process à améliorer Un dispositif qui s’avère d’ailleurs « positif » pour les entreprises qui jouent le jeu. « La médiation, soit vous la vivez comme une contrainte, soit comme une solution », analyse Arthur Dreyfuss, secrétaire général de SFR. « Nous n’avons pas toujours été un élève exemplaire. La médiation nous a aidés à prendre conscience des difficultés rencontrées avec nos clients, et à identifier les process à améliorer. Le nombre de plaintes s’est réduit, et aujourd’hui 1 million d’abonnés sont revenus chez SFR. En 2018, nous n’avons eu que 2500 cas de médiation, un taux bien inférieur aux années précédentes », conclut le secrétaire général, sur une note positive.

Leslie BRASSAC, les éditions législatives.

 

 

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