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Cabinet Professionnel de Médiation & de Négociation

LES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS (MARD)

La nécessité de développer une « culture du règlement alternatif des différends »  aura pris dix ans à être affirmée.

• ADR Principles and practice, Sweet & Maxwell, S. Shipman B.D. Waters, William Wood et al., 4e éd.

Ce tournant a véritablement été entamé par la loi du 22 décembre 2010 et les décrets des 13 janvier 2011 et 22 janvier 2012, qui, réunis, ont fondé le régime actuel de la procédure participative, de la conciliation par conciliateur de justice et de la médiation conventionnelle ainsi que du nouveau droit de l’arbitrage.

S’il préexistait des dispositions, ces réformes ont fait souffler un vent de modernité et ont suscité un regain d’intérêt pour ces modes.

Les avocats ont depuis développé la pratique, à l’époque naissante, du droit collaboratif et se tournent progressivement vers la médiation et la procédure participative. Les huissiers, habitués à négocier lors de la mise en œuvre des mesures d’exécution ont lancé leur plateforme de médiation et les notaires se forment progressivement à la médiation. Les « techs » se sont également saisies du traitement des contentieux, proposant désormais des services de médiation ou d’arbitrage en ligne ou encore de la quantification des risques contentieux au travers de la justice dite « prédictive ».

Enfin, l’Union Européenne, en partie à l’origine de ces évolutions, est venue apporter aux consommateurs un mode extrajudiciaire de règlement de leurs litiges, retranscrit en France sous la forme de la médiation de la consommation. Récemment, la conciliation obligatoire a été étendue aux demandes de moins de 5.000 euros ainsi qu’aux conflits de voisinage.

En dix ans, c’est donc une « offre de justice plurielle » qui a émergée, proposant à tout juriste de multiples modes alternatifs de règlement des différends (MARD), sous des appellations diverses et au travers d’une multitude de dispositions, permettant selon le professeur Loïc Cadiet de déterminer pour « chaque type de conflit, son mode de solution approprié, les uns n’excluant pas les autres et, pour un même conflit, susceptible d’évoluer dans le sens d’un apaisement ou, au contraire, d’une aggravation ».

Il ajoute qu’il « doit être possible d’aller de l’un à l’autre et vice versa, ce que la loi doit assurer de manière flexible en recourant, notamment, à la technique des passerelles dans une gestion fine de l’orientation des affaires ». Or, un tel exercice suppose de maîtriser les concepts mis en œuvre ainsi que la finalité de ces modes alternatifs, exclusifs du juge étatique bien connu. Il devient alors nécessaire de fournir un fil d’Ariane permettant à tout un chacun de se retrouver dans ce dédale des MARD, afin de trouver sa voie dans l’environnement luxuriant qu’ils offrent.

Dresser un panorama de l’ensemble de ces modes serait fastidieux tant la liberté dont jouissent les parties pour régler leur différend est grande, leur offrant la possibilité de créer dans de nombreux cas leur propre mécanisme. Certaines industries ont d’ailleurs saisi cette opportunité. Il est toutefois possible de dégager des grandes familles de modes en fonction de leur finalité, sans prétendre à l’exhaustivité.

Ce critère de distinction permet d’établir un triptyque : la première catégorie regroupe les modes visant à négocier un accord (I), la deuxième regroupe les modes visant à faire constater ou expliquer une situation de fait ou de droit (II), quand la troisième vise la possibilité de faire trancher le différend par un mode juridictionnel mais extrajudiciaire, l’arbitrage (III).

Négocier un accord.

La négociation d’un accord peut se faire dans de nombreux domaines sans qu’aucun mode spécifique ne soit mis en œuvre. L’esprit des textes y est favorable, en dehors du procès ou lorsque le procès est déjà engagé, l’article 128 du Code de procédure civile disposant que « Les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance ». Lorsque c’est le cas, l’article 129-1 du même Code prévoit qu’elles « peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation ».

Malheureusement, la culture française et le système civiliste n’ont pas permis de naturellement développer un esprit de négociation. Pour faciliter cela, il est alors possible de négocier de façon structurée avec l’assistance d’un juriste ou d’un tiers.

Négocier avec l’assistance d’un juriste.

 Le droit collaboratif.

Le droit collaboratif est un contrat de négociation assistée par Juriste dans lequel les parties et leurs juristes s’engagent à tout mettre en œuvre pour rechercher un règlement négocié du différend. Sa particularité est d’être un mode entièrement dédié à la négociation : il oblige à négocier de bonne foi et en toute transparence, il ne peut être mis en œuvre que si aucun juge n’a été saisi, tandis qu’aucun juge ne peut être saisi durant la négociation.

Cette dernière est intégralement confidentielle, et les juristes doivent se désister de l’affaire si elle échoue. Tout cela permet de créer de façon sécurisée une « bulle » de négociation, évinçant tout réflexe contentieux, afin de négocier en équipe sur les intérêts des parties et non sur leurs positions. Au regard de toutes ces spécificités, les juristes  intervenants en droit collaboratif doivent préalablement y être formés. Constituant un véritable changement de paradigme, ce dernier représente « la forme la plus achevée de recherche d’une résolution amiable d’un conflit ».  Son taux de succès avoisine les 90%.

La procédure participative.

La convention de procédure participative a été introduite dans le Code civil en 2010, puis dans le Code de procédure civile en 2012. Si elle s’inspire du droit collaboratif, sa mise en œuvre l’en éloigne. Définie à l’article 2062 du Code civil comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige », elle est conclue pour une durée limitée et se déroule avec l’assistance obligatoire d’un juriste. Elle comporte donc une double finalité, affirmée dans le récente réforme de la procédure civile, et n’est plus exclusivement la procédure de négociation qu’elle a été.

Envisagée en tant que mode de règlement des différends, elle permet d’organiser une négociation de bonne foi par l’échange ou la création d’informations (il est notamment prévu une procédure d’expertise privée) et l’impossibilité de saisir le juge tant que les négociations sont en cours .

A la différence du droit collaboratif, rien n’est toutefois indiqué en termes d’obligation de formation des avocats ou d’obligation de désistement. Les négociations ne sont pas, en principe, confidentielles. La négociation est moins éloignée d’une suite contentieuse, puisqu’en cas d’échec, les parties pourront saisir prioritairement le juge.

Moins structurée que le droit collaboratif, la convention de procédure participative est encore peu utilisée. Elle présente pourtant de nombreux avantages : une négociation encadrée dans le temps, l’absence d’obligation de désistement, la possibilité de recourir à une expertise privée, ainsi qu’une saisine prioritaire du juge en cas d’échec.

2. Négocier avec l’aide d’un tiers.

Si la négociation assistée par juristes paraît peu envisageable, les parties pourront faire intervenir un tiers dans le cadre d’une médiation  ou d’une conciliation. A priori, en terme de mode de règlement des différends, médiation et conciliation ne se distinguent guère : dans les deux cas, un tiers intervient pour aider à la recherche d’un accord, sans qu’aucune méthode ne soit prescrite, comme l’indique l’article 1530 du Code de procédure civile : « La médiation et la conciliation [conventionnelles] (…) s’entendent (…) de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles (…) ». La distinction reste toutefois pertinente tant au regard du régime que du profil des tiers intervenants.

La médiation.

La médiation peut être mise en œuvre en dehors de tout procès ou pendant le procès. Le tiers médiateur est en principe formé aux techniques de médiation, ce qui facilitera les négociations et justifiera le caractère payant des prestations du médiateur. Entièrement confidentielle, la médiation permet de créer ou de recréer à l’aide du médiateur un lien ou une communication rompue entre les parties ainsi que de les amener à négocier sur leurs intérêts et non sur leurs positions.

Le caractère très libéral des dispositions explique la grande variété de « styles » de médiation qui peuvent coexister, allant de simple facilitation du dialogue à une évaluation plus ou moins formel du différend. Toujours en développement malgré des résultats très probants, la médiation ne cesse de se structurer tant du côté des médiateurs que des juges ou des juristes.

 La conciliation.

Le terme de conciliation peut, par son étymologie, définir tout processus dans lequel les parties recherchent un accord. En ce sens, le droit collaboratif, la convention de procédure participative ou la médiation sont des formes de conciliation, des modes « conciliatoire ». C’est alors le régime de la conciliation qui permet de la distinguer. Telle qu’entendue par le Code de procédure civile, elle peut être l’œuvre du juge (conciliation judiciaire retenue) (i) ou d’un conciliateur de justice (conciliation judiciaire déléguée ou conciliation conventionnelle).

 Par le juge.

Fruit d’une longue tradition, la conciliation par le juge est progressivement tombée en désuétude. L’article 21 du Code de procédure civile, partie intégrante des principes directeurs du procès, dispose pourtant qu’il « entre dans la mission du juge de concilier les parties ». D’autres dispositions viennent préciser qu’il appartient au juge de tenter de concilier au lieu et au moment qu’il estime favorables et selon les modalités qu’il fixe.

Sommairement encadrée, elle n’est que peu utilisée à l’exception des tribunaux de commerce qui, depuis quelques années, structurent leur pratique en la matière. Dans ce cas, l’accent sera davantage mis sur la recherche d’un accord en alternative au jugement que sur le règlement des racines même du différend, le juge ayant généralement le réflexe de concilier sur la base de la décision qu’il pourrait être amené à rendre.

Par le conciliateur de justice.

En dehors de l’hypothèse de la conciliation judiciaire « retenue », le juge peut déléguer sa mission de conciliation en vertu d’une disposition particulière (devant le tribunal de commerce , le tribunal paritaire des baux ruraux et les chambres de proximité du tribunal judiciaire), sa mission de conciliation à un conciliateur de justice. Ce dernier est, à l’image du médiateur, un tiers qui sera chargé de concilier les parties mais dont le statut diffère fortement.

Entièrement bénévoles, les conciliateurs sont nommés après examen de leur candidature par les premiers présidents de cour d’appel pour une durée d’un an, puis renouvelable pour une durée 3 ans. Ils sont soumis à des obligations propres. Il s’agit souvent de retraités mettant au service de la collectivité leur expérience de vie et leur bon sens. Si leur formation en matière de technique de médiation tend depuis peu à se renforcer, elle n’est pas comparable à celle des médiateurs. Ils disposent d’une certaine autorité morale et cherchent donc à trouver une solution au différend sans trop travailler sur la relation entre les parties ou leurs intérêts.

L’intervention du conciliateur de justice ne se limite pas à sa saisine par le juge, puisque les parties peuvent le solliciter en dehors de tout procès (conciliation conventionnelle). Dans les deux cas, le processus sera entièrement confidentiel.

Juger en dehors du tribunal.

Lorsqu’aucun accord ne paraît envisageable et que le recours au juge semble inopportun, les parties pourront toujours faire trancher leur différend par un « juge privé », l’arbitre, dans le cadre d’un arbitrage. Ce dernier est défini par le Professeur Charles Jarrosson comme « l’institution par laquelle un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci ».

Très développé en matière de commerce international, l’arbitrage reste bien moins utilisé en matière interne, expliquant les efforts de promotion dont il fait l’objet dans ce domaine. En ce sens, son cadre règlementaire a été modernisé et son champ d’application étendu.

Ses avantages ne sont pas négligeables : entièrement confidentiel, pouvant être plus rapide qu’un procès, il permet de désigner des tiers connaisseurs du domaine du différend pour le juger.

En plus de solutions « en ligne »proposant ce mode à moindre coûts, certaines entreprises comme Bouygues Construction ou Carrefour l’ont institutionnalisé dans leurs contrats pour régler certains contentieux spécifiques (respectivement les contentieux de sous-traitance français et les contentieux français de franchise). Cela leur permet de régler plus rapidement, avec des arbitres bons connaisseurs des problématiques de leurs activités et cela de façon confidentielle. S’il ne s’agit pas pour les besoins de la présente étude de débattre du bien-fondé de telles pratiques, il faut reconnaître l’effort de ces entreprises d’avoir organisé d’elles-mêmes leur propre mode de règlement des différends.

De la négociation à la sentence arbitrale, la finalité des différends MARD constitue un fil d’Ariane qu’il convient de remonter pour trouver le mode non plus alternatif mais approprié ou adapté de règlement des différends.
Cela requerra une étude approfondie et préalable de la situation des parties et de leurs attentes.
Démarche éloignée du réflexe classique de saisine d’une juridiction, elle n’en rend le travail du juriste qui en sera chargé que plus exaltant, faisant appel à sa curiosité et à sa créativité, à la satisfaction de la personne qui le sollicite pour l’assister.

Cette démarche pourra être contemporaine du différend, ou en anticipation par le jeu d’une clause de règlement des différends. Dans ce cas, le rédacteur devra veiller à prévoir une minimum de conditions, la clause ne devant pas être une « clause de style » pour bénéficier de la sanction qui y est attachée en cas de non-respect, une fin de non-recevoir.


CABINET PROFESSIONNEL DE MEDIATION- NEGOCIATION & TRANSACTION. Alternative Dispute Resolution Professional.  Auprès des Organisations privées et des Organisations publiques.

Les M.A.R.L :

Directive 2008/52/ CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2008

Les Articles 42 à 48 du Code de Procédure Civile

L’Article 74 du Code de Procédure Civile

L’Ordonnance N°2011-1540 du 16 novembre 2011

Le Décret N°2015-282 du 11 mars 2015

L’Article 56 et Article 58 du Code de Procédure Civile

La Loi N°2016-1547 du 18 novembre 2016

L’Article 1530 du Code de Procédure Civile

Les Articles 131-1 à 131-15 et, 1529 & suivants du Code de Procédure Civile

La Loi 2019-222, article 3, I : Loi de modernisation de la justice du XXI° siècle, promulguée le 23 mars 2019

La Loi PACTE 2019

Le Décret d’Application du 11 décembre 2019 (réforme de la procédure civile)

Le nouvel article 750 du Code de Procédure civile

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LA PARA-LÉGALITÉ : REBONDS ÉLASTIQUES ENTRE DROIT « SOUPLE » ET DROIT « NORMATIF ».

La « para-légalité » est constituée d’un ensemble composite, qui inclut tout autant des actes situés en marge de la normativité que de véritables lignes de force qui paraissent influer et orienter cette dernière. « Droit souple », il s’agit également, parfois, d’un droit impérieux, s’il n’est impératif.

La liaison qui peut être établie entre l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998, la « décision » non publiée du ministre des Finances en date du 23 septembre 1889 selon laquelle l’Etat est son propre assureur, un Accord National Interprofessionnel, la « nomenclature Dintilhac » issue du rapport du groupe de travail chargé d’élaborer une nomenclature des préjudices corporels et publié par La Documentation française en juillet 2005, la rédaction d’un exposé des motifs accompagnant le dépôt des projets de loi, une circulaire, un rapport de la Cour des comptes, un avis du Haut conseil des biotechnologies émis en application du I de l’article L. 532-3 du Code de l’environnement, apparaît, à première approche, indiscernable.

Ce lien est celui qui unit quelques exemples du droit souple, notion dont la complexité d’appréhension, en ce qu’elle suppose d’articulation nécessaire avec les sources du droit et la notion de norme, n’a pas fini de susciter des commentaires doctrinaux.

Le rapport du Conseil d’Etat pour 2013, qui lui fut consacré, a constitué, sur ce point, comme un révélateur, surtout en droit public interne. A bien des égards, cette étude du Conseil d’Etat a formé une étape essentielle, dans la reconnaissance du droit souple et au travers des premières conclusions que la nomologie peut en tirer.
Le Conseil d’Etat a ainsi dégagé une définition de ce droit, aux aspects multiples et aux dénominations variées, selon les domaines auxquels il se rapporte.
Par delà cette définition, le juriste éprouve le besoin de répondre à la lancinante question de sa justiciabilité [Melleray (F.), Le contrôle juridictionnel des actes de droit souple, RFDA, 2016, p.679 ; Dutheillet de Lamothe (L.), Odinet (G.), Un recours souple pour le droit souple, AJDA, 2016, p. 717.]] et partant, de sa situation, de son rang dans la hiérarchie des normes, les deux qualités ayant partie liée.

En effet, qu’il s’agisse du Conseil d’Etat, par son rapport précité, ou bien ultérieurement, au contentieux, mais également, du Conseil constitutionnel, à travers certaines de ses décisions, ou qu’il s’agisse encore d’autres sources du droit, à commencer par la loi, tous ont parfois inclus le droit souple au nombre des « normes ».
Ce terme symbolise le passage d’un état, sinon neutre, du moins inorganique aux yeux des juristes qui se contentent d’une définition du droit découlant de l’application d’une règle ou d’un principe obligatoire, liant le contentieux et opposable devant le juge, à celui de référence vouée à régir des comportements au sein de la société en son ensemble ou de groupes spécifiques en son sein en vue de faire respecter un ordre donné.
C’est à un tel stade que le droit souple paraît revêtu d’une certaine ambiguïté.
Tant qu’il ne concurrence pas les règles et principes, ayant leur place dans la hiérarchie des normes ou identifiées comme sources du droit, ce qui n’est pas lourd de même sens, mais qui y est parfois assimilé, les esprits enclins aux classifications sont satisfaits.
Dès lors, en revanche, que le droit souple peut être teinté de similitudes troublantes d’avec le droit pourvu d’une plus grande rigueur, les taxinomies paraissent devoir être refondues et les catégories découpées autrement.
Et l’on recherche alors les lignes de partage, à l’intérieur du droit souple et de ses nombreuses composantes, qui permettent d’isoler celles parmi ces dernières qui seraient moins flexibles que les autres, afin de faire de ces lignes de partage des critères opérants.

Dans cette quête, l’analyste peut être tenté de s’attacher aux relations qu’entretiennent le droit souple et le droit « normatif », afin de dégager un ou plusieurs critères décisifs aptes à distinguer ceux des actes du droit souple les plus empreints de certaine roideur de ceux demeurant parfaitement élastiques.
Et de ce point de vue, interrogeant la nature de ces relations et en particulier, le rapport chronologique qui lie les actes relevant du droit souple des normes authentifiées comme telles, il est loisible de s’intéresser à la notion de « para-légalité », entendue comme regroupant les actes nés en marge de la légalité, du droit positif, afin de tenter de percevoir si elle pourrait, en droit, servir d’explication globale aux circonstances tenant à l’apparition et à la diffusion du droit dit souple.

Partant, une telle recherche conduit à se demander si le droit souple est subséquent aux règles pleinement identifiées ou bien s’il en constitue, à l’inverse, la préface.
Dans les deux cas, sa normativité potentielle peut brouiller ce que l’on sait de la hiérarchie des normes. A travers cette étude, c’est l’actualité de la loi, au sens le plus large du terme, de la norme, qui se trouve placée à la croisée de chemins dont certains paraissent escarpés, voire vertigineux.
En effet, à l’heure de l’émersion du droit souple, de la reconnaissance et de l’identification de ses diverses catégories, la loi connaît simultanément comme un déclin, dans sa solennité, mais aussi à travers son effectivité.

Cet état des choses conduit à se demander si des actes et instruments issus du droit souple pourraient ne pas engendrer, dans certains cas, une application plus stricte que celle provoquée par l’adoption de la loi, ce qui paraît paradoxal, à première approche. L’inversion des effets qu’une telle observation induit déconcerte les adeptes de la hiérarchie des normes et donne également une nouvelle vigueur aux réflexions sur les sources du droit.

Dans cette optique, nous nous proposons, dans un premier mouvement, d’inventorier la notion de « para-légalité », avant que, par un second volet, de mesurer les conséquences que les rapports mutuels entre les actes relevant de cette dernière et la loi ont sur les notions de « légalité » ou de « normativité ».

I. Le droit souple, ensemble d’une « para-légalité » hétérogène.
II. Les rapports entretenus entre « para-légalité » et droit « normatif ».


DROIT des M.A.R.L

Poursuivant les objectifs initiés par la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la loi de programmation et de réforme de la justice, qui comporte 110 articles, a été promulguée le 23 mars 2019 et publiée le lendemain. La loi comprend notamment un important volet sur les modes alternatifs de règlement des différends.

(Pour un tour d’horizon complet des principales dispositions issues de la loi de réforme de la justice, voir le BRDA 8/19 inf. 20.)

Obligation de tenter une résolution amiable

2. Depuis la loi de modernisation de la justice de 2016, avant de saisir le tribunal d’instance, donc pour les litiges d’un montant inférieur à 10 000 €, les parties doivent, sauf exceptions, avoir tenté une conciliation devant un conciliateur de justice ou justifier d’autres diligences pour parvenir à une résolution amiable de leur litige, à peine d’irrecevabilité de leur demande (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 art. 4).

Pour prendre en compte la future fusion des tribunaux d’instance et de grande instance, ces dispositions seront modifiées à compter du 1er janvier 2020 (Loi 2019-222 art. 3, II et 109, I).

Quand une demande relevant du tribunal de grande instance (futur tribunal judiciaire, voir BRDA 8/19 inf. 20, n°s 3 s.), tendra au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou sera relative à un conflit de voisinage, la saisine de ce tribunal devra, à peine d’irrecevabilité que le juge pourra prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation (par un conciliateur de justice), ou de médiation (dans les conditions de la loi 95-125 du 8 février 1995), ou encore de procédure participative, sauf quand (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 art. 4 modifié) :

– l’une des parties au moins sollicitera l’homologation d’un accord ;

– l’exercice d’un recours préalable auprès de l’auteur d’une décision sera imposé ;

– l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable prévus sera justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;

– le juge ou une autorité administrative devra, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation ;

– le litige sera relatif à l’application des dispositions d’ordre public du Code de la consommation sur le crédit (Livre III, Chapitres II et III et section 2 à 7 du chapitre IV).

3. Un décret définira les modalités d’application de ces dispositions, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en-deçà duquel les litiges seront soumis à l’obligation.

Par ailleurs le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 a précisé que, s’agissant d’une condition de recevabilité d’un recours contentieux, il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de « motif légitime » et de préciser le « délai raisonnable » d’indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction, notamment dans le cas où le litige présente un caractère urgent. Sous cette réserve, le grief tiré d’une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif a été écarté.

4. En étendant l’obligation pour les justiciables de tenter une résolution amiable de leur différend avant de recourir au juge, le législateur entend permettre le désengorgement des tribunaux et favoriser des modalités plus apaisées et plus rapides de règlement des différends. *

Pouvoirs du juge d’imposer un médiateur à tout moment

5. Depuis le 25 mars 2019, le juge peut, en tout état d’une procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne. En outre, la disposition selon laquelle un médiateur ne pouvait pas être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps a été supprimée (Loi 2019-222 art 3, I ; Loi du 8-2-1995 art. 22-1 modifié).


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ACHAT EN VEFA : DE L’INTÉRÊT DE SIGNALER IMMÉDIATEMENT LES VICES DU LOGEMENT AU VENDEUR.

Dans la cadre d’un achat sur plan, l’acquéreur fait le vœu (pieux) de devenir propriétaire d’un logement exempt de tous vices, ce qui est rarement le cas. Heureusement, la garantie des vices apparents qui pèse sur le vendeur le protège, à la condition de se montrer suffisamment diligent.

Tandis que l’acheteur d’un logement existant connaît l’état du bien pour l’avoir visité avant d’en devenir propriétaire, l’acheteur sur plan, lui, découvre sa nouvelle demeure une fois seulement la vente conclue.
Le premier accepte logiquement les vices apparents qu’il ne pourra reprocher au vendeur [1], et souvent même les vices cachés (lorsque l’acte de vent prévoit l’exclusion de la garantie du vendeur).
Le second est protégé par la loi qui oblige le vendeur à garantir les vices de construction découverts à la suite de la prise de possession.
Cette garantie est limitée dans le temps, puisque pour la mobiliser utilement, l’acquéreur doit avoir signalé le vice au vendeur dans le mois suivant la prise de possession [2].
L’acheteur d’un logement sur plan doit donc faire preuve d’une grande réactivité s’il entend se prévaloir de la garantie des vices apparents, ainsi appelée par les praticiens.
En outre, pour se ménager une preuve efficace en cas de refus de garantie du vendeur et de nécessité de l’attraire en justice, il est hautement recommandé de signaler les vices en question par la voie d’une lettre recommandé avec accusé de réception.
L’acquéreur en VEFA (Vente en l’état futur d’achèvement) devra encore se montrer des plus diligents si le vendeur ne donne pas suite à ses réclamations.
En effet, dans pareille hypothèse, le juge n’entrera en voie de condamnation à l’égard du vendeur que si celui-ci aura été attrait en justice dans l’année suivant la fin d’expiration du délai d’un mois de l’article 1642, al. 1er du Code civil.
Au-delà, l’acquéreur sera réputé forclos.
Généralement, cette action en justice prendra la forme d’une demande d’expertise judiciaire car il est nécessaire d’obtenir le rapport d’un homme de l’art indépendant pour convaincre le juge du bienfondé de ses prétentions.
La désignation de l’expert fera courir un nouveau délai d’un an dans lequel, sans accord avec le vendeur, il y aura lieu de l’assigner aux fins de condamnation [3].
A défaut d’avoir respecté ces délais, les acheteurs les moins diligents pourront toujours rechercher le responsabilité du vendeur sur d’autres fondements, comme par exemple la garantie décennale, ce régime et celui de la garantie des vices apparents étant cumulables [4].

PROMESSE UNILATÉRALE DE VENTE : REVIREMENT JURISPRUDENTIEL CONCERNANT LA RÉTRACTATION DU PROMETTANT.

Arrêt de la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation du 23 juin 2021 N°20-17.554 : en matière de promesse unilatérale de vente, le bénéficiaire ayant levé l’option est fondé à rechercher l’exécution forcée du contrat, nonobstant la rétractation du promettant.

Préambule.
La promesse unilatérale de vente est ce que l’on nomme juridiquement un avant-contrat.
Avant la réforme du 10 février 2016, elle n’était pas définie par le Code civil.
Il convenait alors de se reporter aux dispositions générales du contrat, notamment les articles 1101 ancien et 1134 ancien du Code civil.
En résumé, ces textes disposaient que le contrat résulte d’un accord de volonté tendant à créer des obligations, et qui, lorsqu’il est régulièrement formé et exécuté de bonne foi, ne peut être remis en cause que par accord des cocontractants ou dans les cas autorisés par la loi.
Spécifiquement, la promesse unilatérale de vente peut alors être définie comme l’acte par lequel un promettant (le vendeur) s’engage auprès d’un bénéficiaire (l’acquéreur potentiel) à lui vendre son bien, dans le cas où ce dernier confirmerait, à l’issue d’un certain délai contractuellement prévu, sa volonté de contracter aux conditions convenues : le bénéficiaire déciderait, le cas échéant, de lever l’option.
A l’issue du délai de levée d’option, deux possibilités sont ouvertes :
- Soit le bénéficiaire confirme son intention d’acquérir le bien et le contrat est alors formé à la date de la levée d’option,
- Soit le bénéficiaire refuse de contracter aux conditions prévues à la promesse.
Longtemps, la jurisprudence a considéré que, de son côté, le promettant était tenu d’une obligation de faire.
Dit autrement, en signant une promesse unilatérale de vente, le promettant est tenu d’une obligation de maintenir son consentement à la vente en cas de levée d’option du bénéficiaire [1].
Il résultait de cette jurisprudence qu’en cas de rétractation du promettant, ce dernier engageait sa responsabilité contractuelle et était susceptible de s’exposer au paiement de dommages-intérêts à l’égard du bénéficiaire qui entendait acquérir le bien.
Le bénéficiaire ne pouvait en revanche exiger l’exécution forcée de la vente, à moins que les parties n’aient expressément stipulé cette possibilité dans la promesse de vente [2].
Par la suite, la référence à l’obligation de faire a totalement disparu de la motivation des arrêts de la Cour de Cassation, qui jugeait, au triple visas des articles 1101, 1134 et 1583 anciens du Code civil, que la rétractation du promettant avant la levée d’option empêchait, purement et simplement, la rencontre des consentements, condition essentielle de formation des contrats [3].
La Cour de cassation jugeait en effet que la levée d’option postérieure à la rétractation du vendeur ne rendait pas la vente nulle, mais simplement non formée. L’acheteur lésé pouvait simplement prétendre à la réparation de son préjudice
La réforme du droit des obligations, issue de l’ordonnance du 10 février 2016 entrée en vigueur au 1er octobre 2016 (pour les contrats formés à partir de cette date) a rebattu les cartes quant à la sanction attachée à une rétractation du promettant.
En effet, le nouvel article 1124 du Code civil pose la définition légale de la promesse unilatérale de vente, mais prévoit également le sort du contrat en cas de révocation de la promesse pendant le délai de levée d’option :
« La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul
 ».
Le présent arrêt, qui constitue un revirement, est le fruit d’un long cheminement de la jurisprudence Cour de Cassation concernant la sanction susceptible d’être attachée à la rétractation du promettant.
En l’espèce.
Il s’infère de l’exposé des faits et de la procédure de l’arrêt commenté, que le 1er avril 1999 Monsieur B et Madame K ont consenti à Monsieur et Madame R une promesse de vente d’un appartement dans un immeuble en copropriété et de la moitié de la cour indivise, l’option ne pouvant être levée qu’au décès de la précédente propriétaire, Madame E, qui s’était réservée un droit d’usage et d’habitation.
Madame K, devenue attributaire du bien à la suite de son divorce survenu entretemps avec Monsieur B, s’est rétractée de sa promesse de vente le 17 février 2010.
A la suite du décès de Madame E, les acheteurs ont levé l’option le 8 janvier 2011 et ont assigné la Madame K en réalisation forcée de la vente ; la vendeuse a sollicité le rejet de la demande et a formé subsidiairement une demande de rescision de la vente pour lésion.
Par arrêt du 19 mai 2020, la Cour d’appel de Lyon, saisi d’un premier renvoi après cassation, a déclaré la vente parfaite, constatant que les acquéreurs bénéficiaires de la promesse de vente avaient levé l’option postérieurement à la rétractation de la vendeuse.
Un pourvoi a été formé à l’encontre de cet arrêt.
La demanderesse au pourvoi soutenait que « dans une promesse unilatérale de vente, la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir ; que la réalisation forcée de la vente ne peut alors être ordonnée » sans violer les articles 1101 et 1134 du Code civil dans leur rédaction antérieure à la réforme de l’ordonnance du 10 février 2016.
C’est le moyen qui nous intéresse.
Rappels liminaires.
Nous avons rappelé en préambule qu’avant la réforme du droit des obligations de 2016, la jurisprudence considérait que la rétractation du promettant pendant la levée d’option l’exposait au paiement de dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
Aucune exécution forcée n’était envisageable pour le bénéficiaire.
Pour appréhender pleinement la portée de l’arrêt, il convient de rappeler la chronologie jurisprudentielle qui a suivi cette réforme.
Il résulte de ce qui précède qu’en son alinéa 2, l’article 1124 a consacré le principe de l’exécution forcée du contrat objet de la promesse unilatérale de vente : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».
Dit autrement, le bénéficiaire peut lever l’option de la promesse et demander l’exécution du contrat de vente, quand bien même le promettant aurait notifié son intention de se rétracter.
La rétractation, pendant le cours du délai de levée d’option, est donc sans effet sur la concrétisation de la vente.
La réforme de 2016, néanmoins, n’a vocation à s’appliquer qu’aux contrats conclus après le 1er octobre 2016, date de son entrée en vigueur.
La réforme et son application dans le temps ont eu pour effet de créer une distorsion de sanctions applicables :
- pour les promesses conclues avant le 1er octobre 2016, le bénéficiaire ne pouvait demander que des dommages-intérêts en cas de rétractation du promettant,
- pour les promesses conclues après l’entrée en vigueur de la réforme, l’exécution forcée était possible.
La Chambre sociale de la Cour de cassation a amorcé un revirement aux termes de deux arrêts rendus le 21 septembre 2017, en considérant, à propos d’une promesse de contrat de travail, que la rétractation du promettant pendant le temps que la promesse unilatérale, même conclue antérieurement à la réforme de 2016, pouvait donner lieu à exécution forcée [4].
Le visa de l’arrêt, qui se fonde sur la réforme du droit des obligations et l’évolution qui en découle, est ainsi rédigé : « Attendu que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail ».
La Cour de cassation a jugé, sous ce visa que :
« Attendu, en revanche, que la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis ».
La Troisième chambre civile de la Cour a entériné cette solution aux termes du présent arrêt.
Il sera néanmoins intéressant de noter que pour cette même affaire, il s’agissait de la seconde fois que la Cour était saisie.
Aux termes d’un précédent arrêt du 6 décembre 2018, la Troisième chambre avait ainsi maintenu sa position antérieure, en excluant la possibilité d’ordonner la réalisation forcée de la vente, « la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir » [5].
Sur renvoi après cassation, la Cour d’appel de Lyon a refusé de s’aligner sur cette solution, ce qui a abouti à la formation d’un second pourvoi.
C’est à cette occasion que la Troisième chambre civile a rendu son arrêt du 23 juin 2021.
Problématiques soulevées et portée de l’arrêt.
L’arrêt constitue un revirement de jurisprudence de la Troisième chambre civile de la Cour de cassation.
La motivation de la Cour mérite d’être reproduite : « En application des articles 1101 et 1134 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et 1583 du même Code, la Cour de cassation jugeait jusqu’à présent, que, tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation du promettant ne constituait qu’une obligation de faire ».
Il en résultait que la levée de l’option, postérieure à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée [..], la violation, par le promettant, de son obligation de faire ne pouvant ouvrir droit qu’à des dommages-intérêts […] ;
Cependant, à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien.
Par ailleurs, en application de l’article 1142 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence retient la faculté pour toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible [6].
Il convient dès lors d’apprécier différemment la portée juridique de l’engagement du promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente et de retenir qu’il s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire.
La cour d’appel a relevé que, dans l’acte du 1er avril 1999, Mme [M] avait donné son consentement à la vente sans restriction et que la levée de l’option par les bénéficiaires était intervenue dans les délais convenus.
Ayant retenu à bon droit que la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente, elle en a exactement déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite.
On notera que la Cour de cassation se fonde exclusivement sur les dispositions antérieures à la réforme de 2016, et sur la rencontre des consentements lors de la levée d’option, en constatant que la vendeuse avait donné son consentement à la vente sans restriction lors de la signature de la promesse, et que la levée de l’option par les bénéficiaires était intervenue dans le délai convenu.
A aucun moment la Cour ne justifie sa solution par l’évolution du droit positif en matière de promesse unilatérale de vente.
In fine, la décision a le mérite d’uniformiser les solutions, que les promesses soient conclues avant le 1er octobre 2016 ou a posteriori.
Il convient donc de tenir pour acquis que le promettant s’oblige définitivement à vendre le bien, dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire, sous peine de s’exposer à l’exécution forcée du contrat convenu.
L’occasion de rappeler une nouvelle fois l’importance de veiller aux stipulations prévues aux conventions, en leurs principes et éventuelles exceptions, qu’ils s’agissent d’actes définitifs ou d’avant-contrats.

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