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LES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS (MARD)

La nécessité de développer une « culture du règlement alternatif des différends »  aura pris dix ans à être affirmée.

• ADR Principles and practice, Sweet & Maxwell, S. Shipman B.D. Waters, William Wood et al., 4e éd.

Ce tournant a véritablement été entamé par la loi du 22 décembre 2010 et les décrets des 13 janvier 2011 et 22 janvier 2012, qui, réunis, ont fondé le régime actuel de la procédure participative, de la conciliation par conciliateur de justice et de la médiation conventionnelle ainsi que du nouveau droit de l’arbitrage.

S’il préexistait des dispositions, ces réformes ont fait souffler un vent de modernité et ont suscité un regain d’intérêt pour ces modes.

Les avocats ont depuis développé la pratique, à l’époque naissante, du droit collaboratif et se tournent progressivement vers la médiation et la procédure participative. Les huissiers, habitués à négocier lors de la mise en œuvre des mesures d’exécution ont lancé leur plateforme de médiation et les notaires se forment progressivement à la médiation. Les « techs » se sont également saisies du traitement des contentieux, proposant désormais des services de médiation ou d’arbitrage en ligne ou encore de la quantification des risques contentieux au travers de la justice dite « prédictive ».

Enfin, l’Union Européenne, en partie à l’origine de ces évolutions, est venue apporter aux consommateurs un mode extrajudiciaire de règlement de leurs litiges, retranscrit en France sous la forme de la médiation de la consommation. Récemment, la conciliation obligatoire a été étendue aux demandes de moins de 5.000 euros ainsi qu’aux conflits de voisinage.

En dix ans, c’est donc une « offre de justice plurielle » qui a émergée, proposant à tout juriste de multiples modes alternatifs de règlement des différends (MARD), sous des appellations diverses et au travers d’une multitude de dispositions, permettant selon le professeur Loïc Cadiet de déterminer pour « chaque type de conflit, son mode de solution approprié, les uns n’excluant pas les autres et, pour un même conflit, susceptible d’évoluer dans le sens d’un apaisement ou, au contraire, d’une aggravation ».

Il ajoute qu’il « doit être possible d’aller de l’un à l’autre et vice versa, ce que la loi doit assurer de manière flexible en recourant, notamment, à la technique des passerelles dans une gestion fine de l’orientation des affaires ». Or, un tel exercice suppose de maîtriser les concepts mis en œuvre ainsi que la finalité de ces modes alternatifs, exclusifs du juge étatique bien connu. Il devient alors nécessaire de fournir un fil d’Ariane permettant à tout un chacun de se retrouver dans ce dédale des MARD, afin de trouver sa voie dans l’environnement luxuriant qu’ils offrent.

Dresser un panorama de l’ensemble de ces modes serait fastidieux tant la liberté dont jouissent les parties pour régler leur différend est grande, leur offrant la possibilité de créer dans de nombreux cas leur propre mécanisme. Certaines industries ont d’ailleurs saisi cette opportunité. Il est toutefois possible de dégager des grandes familles de modes en fonction de leur finalité, sans prétendre à l’exhaustivité.

Ce critère de distinction permet d’établir un triptyque : la première catégorie regroupe les modes visant à négocier un accord (I), la deuxième regroupe les modes visant à faire constater ou expliquer une situation de fait ou de droit (II), quand la troisième vise la possibilité de faire trancher le différend par un mode juridictionnel mais extrajudiciaire, l’arbitrage (III).

Négocier un accord.

La négociation d’un accord peut se faire dans de nombreux domaines sans qu’aucun mode spécifique ne soit mis en œuvre. L’esprit des textes y est favorable, en dehors du procès ou lorsque le procès est déjà engagé, l’article 128 du Code de procédure civile disposant que « Les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance ». Lorsque c’est le cas, l’article 129-1 du même Code prévoit qu’elles « peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation ».

Malheureusement, la culture française et le système civiliste n’ont pas permis de naturellement développer un esprit de négociation. Pour faciliter cela, il est alors possible de négocier de façon structurée avec l’assistance d’un juriste ou d’un tiers.

Négocier avec l’assistance d’un juriste.

 Le droit collaboratif.

Le droit collaboratif est un contrat de négociation assistée par Juriste dans lequel les parties et leurs juristes s’engagent à tout mettre en œuvre pour rechercher un règlement négocié du différend. Sa particularité est d’être un mode entièrement dédié à la négociation : il oblige à négocier de bonne foi et en toute transparence, il ne peut être mis en œuvre que si aucun juge n’a été saisi, tandis qu’aucun juge ne peut être saisi durant la négociation.

Cette dernière est intégralement confidentielle, et les juristes doivent se désister de l’affaire si elle échoue. Tout cela permet de créer de façon sécurisée une « bulle » de négociation, évinçant tout réflexe contentieux, afin de négocier en équipe sur les intérêts des parties et non sur leurs positions. Au regard de toutes ces spécificités, les juristes  intervenants en droit collaboratif doivent préalablement y être formés. Constituant un véritable changement de paradigme, ce dernier représente « la forme la plus achevée de recherche d’une résolution amiable d’un conflit ».  Son taux de succès avoisine les 90%.

La procédure participative.

La convention de procédure participative a été introduite dans le Code civil en 2010, puis dans le Code de procédure civile en 2012. Si elle s’inspire du droit collaboratif, sa mise en œuvre l’en éloigne. Définie à l’article 2062 du Code civil comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige », elle est conclue pour une durée limitée et se déroule avec l’assistance obligatoire d’un juriste. Elle comporte donc une double finalité, affirmée dans le récente réforme de la procédure civile, et n’est plus exclusivement la procédure de négociation qu’elle a été.

Envisagée en tant que mode de règlement des différends, elle permet d’organiser une négociation de bonne foi par l’échange ou la création d’informations (il est notamment prévu une procédure d’expertise privée) et l’impossibilité de saisir le juge tant que les négociations sont en cours .

A la différence du droit collaboratif, rien n’est toutefois indiqué en termes d’obligation de formation des avocats ou d’obligation de désistement. Les négociations ne sont pas, en principe, confidentielles. La négociation est moins éloignée d’une suite contentieuse, puisqu’en cas d’échec, les parties pourront saisir prioritairement le juge.

Moins structurée que le droit collaboratif, la convention de procédure participative est encore peu utilisée. Elle présente pourtant de nombreux avantages : une négociation encadrée dans le temps, l’absence d’obligation de désistement, la possibilité de recourir à une expertise privée, ainsi qu’une saisine prioritaire du juge en cas d’échec.

2. Négocier avec l’aide d’un tiers.

Si la négociation assistée par juristes paraît peu envisageable, les parties pourront faire intervenir un tiers dans le cadre d’une médiation  ou d’une conciliation. A priori, en terme de mode de règlement des différends, médiation et conciliation ne se distinguent guère : dans les deux cas, un tiers intervient pour aider à la recherche d’un accord, sans qu’aucune méthode ne soit prescrite, comme l’indique l’article 1530 du Code de procédure civile : « La médiation et la conciliation [conventionnelles] (…) s’entendent (…) de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles (…) ». La distinction reste toutefois pertinente tant au regard du régime que du profil des tiers intervenants.

La médiation.

La médiation peut être mise en œuvre en dehors de tout procès ou pendant le procès. Le tiers médiateur est en principe formé aux techniques de médiation, ce qui facilitera les négociations et justifiera le caractère payant des prestations du médiateur. Entièrement confidentielle, la médiation permet de créer ou de recréer à l’aide du médiateur un lien ou une communication rompue entre les parties ainsi que de les amener à négocier sur leurs intérêts et non sur leurs positions.

Le caractère très libéral des dispositions explique la grande variété de « styles » de médiation qui peuvent coexister, allant de simple facilitation du dialogue à une évaluation plus ou moins formel du différend. Toujours en développement malgré des résultats très probants, la médiation ne cesse de se structurer tant du côté des médiateurs que des juges ou des juristes.

 La conciliation.

Le terme de conciliation peut, par son étymologie, définir tout processus dans lequel les parties recherchent un accord. En ce sens, le droit collaboratif, la convention de procédure participative ou la médiation sont des formes de conciliation, des modes « conciliatoire ». C’est alors le régime de la conciliation qui permet de la distinguer. Telle qu’entendue par le Code de procédure civile, elle peut être l’œuvre du juge (conciliation judiciaire retenue) (i) ou d’un conciliateur de justice (conciliation judiciaire déléguée ou conciliation conventionnelle).

 Par le juge.

Fruit d’une longue tradition, la conciliation par le juge est progressivement tombée en désuétude. L’article 21 du Code de procédure civile, partie intégrante des principes directeurs du procès, dispose pourtant qu’il « entre dans la mission du juge de concilier les parties ». D’autres dispositions viennent préciser qu’il appartient au juge de tenter de concilier au lieu et au moment qu’il estime favorables et selon les modalités qu’il fixe.

Sommairement encadrée, elle n’est que peu utilisée à l’exception des tribunaux de commerce qui, depuis quelques années, structurent leur pratique en la matière. Dans ce cas, l’accent sera davantage mis sur la recherche d’un accord en alternative au jugement que sur le règlement des racines même du différend, le juge ayant généralement le réflexe de concilier sur la base de la décision qu’il pourrait être amené à rendre.

Par le conciliateur de justice.

En dehors de l’hypothèse de la conciliation judiciaire « retenue », le juge peut déléguer sa mission de conciliation en vertu d’une disposition particulière (devant le tribunal de commerce , le tribunal paritaire des baux ruraux et les chambres de proximité du tribunal judiciaire), sa mission de conciliation à un conciliateur de justice. Ce dernier est, à l’image du médiateur, un tiers qui sera chargé de concilier les parties mais dont le statut diffère fortement.

Entièrement bénévoles, les conciliateurs sont nommés après examen de leur candidature par les premiers présidents de cour d’appel pour une durée d’un an, puis renouvelable pour une durée 3 ans. Ils sont soumis à des obligations propres. Il s’agit souvent de retraités mettant au service de la collectivité leur expérience de vie et leur bon sens. Si leur formation en matière de technique de médiation tend depuis peu à se renforcer, elle n’est pas comparable à celle des médiateurs. Ils disposent d’une certaine autorité morale et cherchent donc à trouver une solution au différend sans trop travailler sur la relation entre les parties ou leurs intérêts.

L’intervention du conciliateur de justice ne se limite pas à sa saisine par le juge, puisque les parties peuvent le solliciter en dehors de tout procès (conciliation conventionnelle). Dans les deux cas, le processus sera entièrement confidentiel.

Juger en dehors du tribunal.

Lorsqu’aucun accord ne paraît envisageable et que le recours au juge semble inopportun, les parties pourront toujours faire trancher leur différend par un « juge privé », l’arbitre, dans le cadre d’un arbitrage. Ce dernier est défini par le Professeur Charles Jarrosson comme « l’institution par laquelle un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci ».

Très développé en matière de commerce international, l’arbitrage reste bien moins utilisé en matière interne, expliquant les efforts de promotion dont il fait l’objet dans ce domaine. En ce sens, son cadre règlementaire a été modernisé et son champ d’application étendu.

Ses avantages ne sont pas négligeables : entièrement confidentiel, pouvant être plus rapide qu’un procès, il permet de désigner des tiers connaisseurs du domaine du différend pour le juger.

En plus de solutions « en ligne »proposant ce mode à moindre coûts, certaines entreprises comme Bouygues Construction ou Carrefour l’ont institutionnalisé dans leurs contrats pour régler certains contentieux spécifiques (respectivement les contentieux de sous-traitance français et les contentieux français de franchise). Cela leur permet de régler plus rapidement, avec des arbitres bons connaisseurs des problématiques de leurs activités et cela de façon confidentielle. S’il ne s’agit pas pour les besoins de la présente étude de débattre du bien-fondé de telles pratiques, il faut reconnaître l’effort de ces entreprises d’avoir organisé d’elles-mêmes leur propre mode de règlement des différends.

De la négociation à la sentence arbitrale, la finalité des différends MARD constitue un fil d’Ariane qu’il convient de remonter pour trouver le mode non plus alternatif mais approprié ou adapté de règlement des différends.
Cela requerra une étude approfondie et préalable de la situation des parties et de leurs attentes.
Démarche éloignée du réflexe classique de saisine d’une juridiction, elle n’en rend le travail du juriste qui en sera chargé que plus exaltant, faisant appel à sa curiosité et à sa créativité, à la satisfaction de la personne qui le sollicite pour l’assister.

Cette démarche pourra être contemporaine du différend, ou en anticipation par le jeu d’une clause de règlement des différends. Dans ce cas, le rédacteur devra veiller à prévoir une minimum de conditions, la clause ne devant pas être une « clause de style » pour bénéficier de la sanction qui y est attachée en cas de non-respect, une fin de non-recevoir.


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Les M.A.R.L :

Directive 2008/52/ CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 mai 2008

Les Articles 42 à 48 du Code de Procédure Civile

L’Article 74 du Code de Procédure Civile

L’Ordonnance N°2011-1540 du 16 novembre 2011

Le Décret N°2015-282 du 11 mars 2015

L’Article 56 et Article 58 du Code de Procédure Civile

La Loi N°2016-1547 du 18 novembre 2016

L’Article 1530 du Code de Procédure Civile

Les Articles 131-1 à 131-15 et, 1529 & suivants du Code de Procédure Civile

La Loi 2019-222, article 3, I : Loi de modernisation de la justice du XXI° siècle, promulguée le 23 mars 2019

La Loi PACTE 2019

Le Décret d’Application du 11 décembre 2019 (réforme de la procédure civile)

Le nouvel article 750 du Code de Procédure civile

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LA PARA-LÉGALITÉ : REBONDS ÉLASTIQUES ENTRE DROIT « SOUPLE » ET DROIT « NORMATIF ».

La « para-légalité » est constituée d’un ensemble composite, qui inclut tout autant des actes situés en marge de la normativité que de véritables lignes de force qui paraissent influer et orienter cette dernière. « Droit souple », il s’agit également, parfois, d’un droit impérieux, s’il n’est impératif.

La liaison qui peut être établie entre l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998, la « décision » non publiée du ministre des Finances en date du 23 septembre 1889 selon laquelle l’Etat est son propre assureur, un Accord National Interprofessionnel, la « nomenclature Dintilhac » issue du rapport du groupe de travail chargé d’élaborer une nomenclature des préjudices corporels et publié par La Documentation française en juillet 2005, la rédaction d’un exposé des motifs accompagnant le dépôt des projets de loi, une circulaire, un rapport de la Cour des comptes, un avis du Haut conseil des biotechnologies émis en application du I de l’article L. 532-3 du Code de l’environnement, apparaît, à première approche, indiscernable.

Ce lien est celui qui unit quelques exemples du droit souple, notion dont la complexité d’appréhension, en ce qu’elle suppose d’articulation nécessaire avec les sources du droit et la notion de norme, n’a pas fini de susciter des commentaires doctrinaux.

Le rapport du Conseil d’Etat pour 2013, qui lui fut consacré, a constitué, sur ce point, comme un révélateur, surtout en droit public interne. A bien des égards, cette étude du Conseil d’Etat a formé une étape essentielle, dans la reconnaissance du droit souple et au travers des premières conclusions que la nomologie peut en tirer.
Le Conseil d’Etat a ainsi dégagé une définition de ce droit, aux aspects multiples et aux dénominations variées, selon les domaines auxquels il se rapporte.
Par delà cette définition, le juriste éprouve le besoin de répondre à la lancinante question de sa justiciabilité [Melleray (F.), Le contrôle juridictionnel des actes de droit souple, RFDA, 2016, p.679 ; Dutheillet de Lamothe (L.), Odinet (G.), Un recours souple pour le droit souple, AJDA, 2016, p. 717.]] et partant, de sa situation, de son rang dans la hiérarchie des normes, les deux qualités ayant partie liée.

En effet, qu’il s’agisse du Conseil d’Etat, par son rapport précité, ou bien ultérieurement, au contentieux, mais également, du Conseil constitutionnel, à travers certaines de ses décisions, ou qu’il s’agisse encore d’autres sources du droit, à commencer par la loi, tous ont parfois inclus le droit souple au nombre des « normes ».
Ce terme symbolise le passage d’un état, sinon neutre, du moins inorganique aux yeux des juristes qui se contentent d’une définition du droit découlant de l’application d’une règle ou d’un principe obligatoire, liant le contentieux et opposable devant le juge, à celui de référence vouée à régir des comportements au sein de la société en son ensemble ou de groupes spécifiques en son sein en vue de faire respecter un ordre donné.
C’est à un tel stade que le droit souple paraît revêtu d’une certaine ambiguïté.
Tant qu’il ne concurrence pas les règles et principes, ayant leur place dans la hiérarchie des normes ou identifiées comme sources du droit, ce qui n’est pas lourd de même sens, mais qui y est parfois assimilé, les esprits enclins aux classifications sont satisfaits.
Dès lors, en revanche, que le droit souple peut être teinté de similitudes troublantes d’avec le droit pourvu d’une plus grande rigueur, les taxinomies paraissent devoir être refondues et les catégories découpées autrement.
Et l’on recherche alors les lignes de partage, à l’intérieur du droit souple et de ses nombreuses composantes, qui permettent d’isoler celles parmi ces dernières qui seraient moins flexibles que les autres, afin de faire de ces lignes de partage des critères opérants.

Dans cette quête, l’analyste peut être tenté de s’attacher aux relations qu’entretiennent le droit souple et le droit « normatif », afin de dégager un ou plusieurs critères décisifs aptes à distinguer ceux des actes du droit souple les plus empreints de certaine roideur de ceux demeurant parfaitement élastiques.
Et de ce point de vue, interrogeant la nature de ces relations et en particulier, le rapport chronologique qui lie les actes relevant du droit souple des normes authentifiées comme telles, il est loisible de s’intéresser à la notion de « para-légalité », entendue comme regroupant les actes nés en marge de la légalité, du droit positif, afin de tenter de percevoir si elle pourrait, en droit, servir d’explication globale aux circonstances tenant à l’apparition et à la diffusion du droit dit souple.

Partant, une telle recherche conduit à se demander si le droit souple est subséquent aux règles pleinement identifiées ou bien s’il en constitue, à l’inverse, la préface.
Dans les deux cas, sa normativité potentielle peut brouiller ce que l’on sait de la hiérarchie des normes. A travers cette étude, c’est l’actualité de la loi, au sens le plus large du terme, de la norme, qui se trouve placée à la croisée de chemins dont certains paraissent escarpés, voire vertigineux.
En effet, à l’heure de l’émersion du droit souple, de la reconnaissance et de l’identification de ses diverses catégories, la loi connaît simultanément comme un déclin, dans sa solennité, mais aussi à travers son effectivité.

Cet état des choses conduit à se demander si des actes et instruments issus du droit souple pourraient ne pas engendrer, dans certains cas, une application plus stricte que celle provoquée par l’adoption de la loi, ce qui paraît paradoxal, à première approche. L’inversion des effets qu’une telle observation induit déconcerte les adeptes de la hiérarchie des normes et donne également une nouvelle vigueur aux réflexions sur les sources du droit.

Dans cette optique, nous nous proposons, dans un premier mouvement, d’inventorier la notion de « para-légalité », avant que, par un second volet, de mesurer les conséquences que les rapports mutuels entre les actes relevant de cette dernière et la loi ont sur les notions de « légalité » ou de « normativité ».

I. Le droit souple, ensemble d’une « para-légalité » hétérogène.
II. Les rapports entretenus entre « para-légalité » et droit « normatif ».


DROIT des M.A.R.L

Poursuivant les objectifs initiés par la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la loi de programmation et de réforme de la justice, qui comporte 110 articles, a été promulguée le 23 mars 2019 et publiée le lendemain. La loi comprend notamment un important volet sur les modes alternatifs de règlement des différends.

(Pour un tour d’horizon complet des principales dispositions issues de la loi de réforme de la justice, voir le BRDA 8/19 inf. 20.)

Obligation de tenter une résolution amiable

2. Depuis la loi de modernisation de la justice de 2016, avant de saisir le tribunal d’instance, donc pour les litiges d’un montant inférieur à 10 000 €, les parties doivent, sauf exceptions, avoir tenté une conciliation devant un conciliateur de justice ou justifier d’autres diligences pour parvenir à une résolution amiable de leur litige, à peine d’irrecevabilité de leur demande (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 art. 4).

Pour prendre en compte la future fusion des tribunaux d’instance et de grande instance, ces dispositions seront modifiées à compter du 1er janvier 2020 (Loi 2019-222 art. 3, II et 109, I).

Quand une demande relevant du tribunal de grande instance (futur tribunal judiciaire, voir BRDA 8/19 inf. 20, n°s 3 s.), tendra au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou sera relative à un conflit de voisinage, la saisine de ce tribunal devra, à peine d’irrecevabilité que le juge pourra prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation (par un conciliateur de justice), ou de médiation (dans les conditions de la loi 95-125 du 8 février 1995), ou encore de procédure participative, sauf quand (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 art. 4 modifié) :

– l’une des parties au moins sollicitera l’homologation d’un accord ;

– l’exercice d’un recours préalable auprès de l’auteur d’une décision sera imposé ;

– l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable prévus sera justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;

– le juge ou une autorité administrative devra, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation ;

– le litige sera relatif à l’application des dispositions d’ordre public du Code de la consommation sur le crédit (Livre III, Chapitres II et III et section 2 à 7 du chapitre IV).

3. Un décret définira les modalités d’application de ces dispositions, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en-deçà duquel les litiges seront soumis à l’obligation.

Par ailleurs le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 a précisé que, s’agissant d’une condition de recevabilité d’un recours contentieux, il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de « motif légitime » et de préciser le « délai raisonnable » d’indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction, notamment dans le cas où le litige présente un caractère urgent. Sous cette réserve, le grief tiré d’une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif a été écarté.

4. En étendant l’obligation pour les justiciables de tenter une résolution amiable de leur différend avant de recourir au juge, le législateur entend permettre le désengorgement des tribunaux et favoriser des modalités plus apaisées et plus rapides de règlement des différends. *

Pouvoirs du juge d’imposer un médiateur à tout moment

5. Depuis le 25 mars 2019, le juge peut, en tout état d’une procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne. En outre, la disposition selon laquelle un médiateur ne pouvait pas être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps a été supprimée (Loi 2019-222 art 3, I ; Loi du 8-2-1995 art. 22-1 modifié).


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Les dispositifs transfrontières potentiellement agressifs

dispositifs transfrontières potentiellement agressifsAfin de renforcer la lutte contre la fraude fiscale, la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 28 mai 2018 a modifié
 la directive 2011/16 en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations entre les autorités fiscales des Etats membres de l’UE en rapport avec les dispositifs transfrontières potentiellement agressifs et devant faire l’objet d’une déclaration.

Cette directive a été transposée en droit interne par l’ordonnance n°2019-1068 du 21 octobre 2019 et codifiée sous les articles 1649 AD à 1649 AH du Code général des impôts (CGI), ainsi qu’à l’article 1729 C ter du même code pour les sanctions applicables en cas de manquement à l’obligation déclarative.

L’administration a commenté ces nouvelles dispositions dans ses instructions publiées au BOFIP les 9 mars et 29 avril 2020. Elles doivent entrer en vigueur en droit français le 1er juillet 2020.

Cependant, en raison de l’épidémie du covid-19, la Commission a proposé, le 8 mai 2020, que, pour les dispositifs dont la première étape est mise en œuvre :

  • entre le 1er juillet 2020 et le 30 septembre 2020, le délai de 30 jours dans lequel ces dispositifs doivent être déclarés ne commence à courir qu’à compter du 1er octobre 2020 au lieu du 1er juillet 2020 ;
  • entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020, les dispositifs qui auraient dû être déclarés au plus tard le 31 août 2020 puissent l’être jusqu’au 30 novembre 2020.

Tout dispositif transfrontières comportant au moins l’un des marqueurs ci-après considérés comme potentiellement agressifs doit faire l’objet d’une déclaration.

Le sens du terme « dispositif » transfrontière visé

Le terme « dispositif » doit être entendu au sens large pour recouvrir notamment tout accord, montage, entente, mécanisme, transaction ou série de transactions, qu’ils aient ou non force exécutoire.

Ce terme recouvre également la constitution, l’acquisition ou la dissolution d’une personne morale ou la souscription d’un instrument financier.

De même ce « dispositif » peut être constitué d’une ou plusieurs étapes et faire intervenir un ou plusieurs participants.

Constituent par exemple un « dispositif » les mesures visant à tenir les réunions du conseil d’administration d’une société dans un Etat différent de l’Etat de résidence de la société, afin de pouvoir faire valoir un changement de résidence sur une opération de financement ou de refinancement intra-groupe (1).

En revanche, ne constitue pas un « dispositif », le fait, pour un contribuable, d’attendre simplement l’expiration d’un délai ou d’une période légale pour réaliser une transaction en exonération d’impôt (par exemple, une société établie en France qui attend l’expiration d’une période de deux ans pour vendre une participation qu’elle détient dans une société établie en Espagne afin de bénéficier du régime d’exonération des plus-values à long terme) (2).

Il doit s’agir également d’un « dispositif transfrontière ».

Le sens du terme « dispositif transfrontière » visé

Un dispositif est réputé transfrontière, dès lors que deux conditions sont réunies :

  • le dispositif concerne la France et un autre Etat que celui-ci situé dans l’UE ou hors UE ;
  • le dispositif répond à une condition de résidence ou d’activité des participants dans deux Etats distincts :
    • la France et un autre Etat, membre ou non de l’UE.

Cette dernière condition repose sur l’Etat de résidence ou d’exercice de l’activité des « participants au dispositif » connu par l’intermédiaire ou le consultant, étant précisé que sont des participants au dispositif :

  • les intermédiaires ;
  • les contribuables concernés ;
  • les entreprises associées ;
  • toute autre personne ou entité susceptible d’être concernée par le dispositif.

Enfin, un dispositif transfrontière est déclarable lorsqu’il comporte un ou plusieurs marqueurs prévus à l’article 1649 AH du CGI.

La définition des marqueurs

Un marqueur, au sens de ces nouvelles dispositions s’entend comme une caractéristique ou une particularité d’un dispositif transfrontière qui indique un risque potentiel d’évasion fiscale (3).

Pour certains marqueurs, l’obligation de déclaration du dispositif n’exige pas la recherche d’un avantage principal entendu comme un avantage fiscal.

Pour d’autres, en revanche, la recherche d’un avantage fiscal est exigée pour que le dispositif transfrontière soit déclarable, ce qui sera le cas lorsque celui-ci permet notamment d’obtenir un remboursement d’impôt, un allègement ou une diminution d’impôt, une réduction de dette fiscale, un report d’imposition ou une absence d’imposition.

Au sujet de ces derniers marqueurs, pour lesquels un avantage fiscal est exigé, il en est ainsi d’un dispositif transfrontière présentant l’une des caractéristiques suivantes (4) :

  • le contribuable concerné ou un participant au dispositif s’engage à respecter une clause de confidentialité selon laquelle il peut lui être demandé de ne pas divulguer à d’autres intermédiaires ou aux autorités fiscales la manière dont le dispositif pourrait procurer un avantage fiscal ;
  • l’intermédiaire est en droit de percevoir des honoraires, intérêts ou rémunération pour financer les coûts et autres frais, pour le dispositif et ces honoraires, intérêts ou rémunération sont fixés par référence :
    • au montant de l’avantage fiscal découlant du dispositif ; ou
    • au fait qu’un avantage fiscal découle effectivement du dispositif (5) ;
  • le dispositif dont la documentation et/ou la structure sont en grande partie normalisées et qui est à la disposition de plus d’un contribuable concerné sans avoir besoin d’être adapté de façon importante pour être mis en œuvre.

Cependant, l’administration précise, dans sa documentation, que lorsque l’avantage principal obtenu en France au moyen du dispositif transfrontière résulte de l’utilisation d’un dispositif d’incitation fiscale conforme à l’intention du législateur français, cet avantage principal n’est a priori pas considéré comme un avantage fiscal principal, sous réserve du respect de l’intention du législateur (6).

Les personnes à qui incombe l’obligation déclarative sont :

  • les intermédiaires ;
  • les contribuables concernés.

Intermédiaires tenus d’effectuer la déclaration

Un intermédiaire qui doit souscrire cette déclaration en France est :

  • toute personne professionnelle ou non,
  • rémunérée ou non,

qui répond à l’une des deux catégories visées ci-après et qui dispose d’un lien territorial avec la France.

Les deux catégories d’intermédiaires concernés par cette obligation sont :

  • l’intermédiaire concepteur, c’est-à-dire celui qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre ;
  • l’intermédiaire prestataire de services c’est-à-dire toute personne qui, compte tenu des faits et circonstances et sur la base des informations disponibles, ainsi que de l’expertise en la matière et de la compréhension nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant notamment la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière déclarable ou la gestion de sa mise en œuvre.

Pour être tenu à cette déclaration en France, l’intermédiaire doit, en outre, disposer d’un lien territorial avec la France ; ce qui sera le cas si cet intermédiaire satisfait à l’une des conditions ci-après :

  • être fiscalement domicilié, résident ou à son siège en France ;
  • posséder en France un établissement stable qui fournit les services concernant le dispositif transfrontière déclarable ;
  • être constitué en France ou est régi par le droit français ;
  • être enregistré en France auprès d’un ordre ou d’une association professionnelle en rapport avec des services juridiques, fiscaux ou de conseil ou il bénéficie d’une autorisation d’exercer en France délivrée par cet ordre ou association.

Cependant, cet intermédiaire est dispensé de cette déclaration dans deux situations :

  • la déclaration de ces informations a été souscrite par un autre intermédiaire en France ou dans un autre Etat membre de l’UE ;
  • l’intermédiaire est soumis au secret professionnel et n’a pas obtenu l’accord de son client de déclarer les informations ; dans ce dernier cas, l’obligation déclarative incombe alors à tout autre intermédiaire ou, en l’absence d’autre intermédiaire, au contribuable concerné.

Contribuables tenus d’effectuer la déclaration

En outre, dans certains autres cas, l’obligation déclarative incombe au contribuable concerné.

Ainsi, un contribuable concerné est toute personne :

  • à qui un dispositif transfrontière déclarable devant faire l’objet d’une déclaration est mis à disposition pour mise en œuvre ;
  • ou qui est disposée à le mettre en œuvre ;
  • ou qui a mis en œuvre la première étape d’un tel dispositif.

Le contribuable concerné est donc l’utilisateur du dispositif ou est partie au dispositif transfrontière déclarable.

Par exemple, au sein d’un groupe de société, la société mère dont le siège est en France conçoit un dispositif transfrontière utilisé par d’autres sociétés du groupe dont le siège est dans un autre Etat membre de l’UE ou hors UE.

Dans ce cas, la société mère est un intermédiaire concepteur et les autres sociétés du groupe les contribuables concernés.

Les obligations déclaratives

Lorsqu’un dispositif transfrontière comporte un ou plusieurs marqueurs prévus à l’article 1649 AH du CGI, une déclaration de ce dispositif doit être souscrite auprès de l’administration fiscale, sous forme dématérialisée, par l’intermédiaire ayant participé à sa mise en œuvre ou par le contribuable concerné.

Déclaration par l’intermédiaire

L’intermédiaire doit souscrire cette déclaration dans un délai de trente jours à compter de la première des dates suivantes :

  • le lendemain du jour de la mise à disposition pour mise en œuvre du dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration ;
  • le lendemain du jour où le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration est prêt à être mis en œuvre ;
  • le jour de la réalisation de la première étape de la mise en œuvre du dispositif transfrontière ;

L’intermédiaire doit également communiquer tous les trois mois une mise à jour des informations relatives à des dispositifs conçus, commercialisés, prêts à être mis en œuvre ou mis à disposition aux fins de mise en œuvre sans avoir besoin d’être adaptés de façon importante. Les modalités de cette mise à jour seront précisées par décret.

Déclaration par le contribuable concerné

Le contribuable concerné à qui incombe l’obligation de déclaration doit souscrire celle-ci dans un délai de trente jours à compter des mêmes dates que celles imparties à l’intermédiaire.

Chaque contribuable concerné par un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration déclare chaque année l’utilisation qu’il en a faite au titre de l’année précédente selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé du budget.

Les sanctions

Les manquements à une obligation de déclaration ou de notification entraînent l’application d’une amende ne pouvant excéder 10 000 euros.

Le montant de l’amende ne peut excéder 5 000 euros lorsqu’il s’agit de la première infraction de l’année civile en cours et des trois années précédentes.

Le montant de l’amende appliquée à un même intermédiaire ou à un même contribuable concerné ne peut excéder 100 000 euros par année civile (7).

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise

(1) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°20
(2) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°30
(3) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°100
(4) CGI, article 1649 AH II A
(5) Cela peut inclure une obligation pour l’intermédiaire de rembourser partiellement ou entièrement les honoraires si l’avantage fiscal escompté découlant du dispositif n’a pas été complètement ou partiellement généré.
(6) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°160
(7) CGI, art 1729 C ter

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