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. Poursuivant les objectifs initiés par la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la loi de programmation et de réforme de la justice, qui comporte 110 articles, a été promulguée le 23 mars 2019 et publiée le lendemain. La loi comprend notamment un important volet sur les modes alternatifs de règlement des différends.

(Pour un tour d’horizon complet des principales dispositions issues de la loi de réforme de la justice, voir le BRDA 8/19 inf. 20.)

Obligation de tenter une résolution amiable

2. Depuis la loi de modernisation de la justice de 2016, avant de saisir le tribunal d’instance, donc pour les litiges d’un montant inférieur à 10 000 €, les parties doivent, sauf exceptions, avoir tenté une conciliation devant un conciliateur de justice ou justifier d’autres diligences pour parvenir à une résolution amiable de leur litige, à peine d’irrecevabilité de leur demande (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 art. 4).

Pour prendre en compte la future fusion des tribunaux d’instance et de grande instance, ces dispositions seront modifiées à compter du 1er janvier 2020 (Loi 2019-222 art. 3, II et 109, I).

Quand une demande relevant du tribunal de grande instance (futur tribunal judiciaire, voir BRDA 8/19 inf. 20, n°s 3 s.), tendra au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou sera relative à un conflit de voisinage, la saisine de ce tribunal devra, à peine d’irrecevabilité que le juge pourra prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation (par un conciliateur de justice), ou de médiation (dans les conditions de la loi 95-125 du 8 février 1995), ou encore de procédure participative, sauf quand (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 art. 4 modifié) :

– l’une des parties au moins sollicitera l’homologation d’un accord ;

– l’exercice d’un recours préalable auprès de l’auteur d’une décision sera imposé ;

– l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable prévus sera justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;

– le juge ou une autorité administrative devra, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation ;

– le litige sera relatif à l’application des dispositions d’ordre public du Code de la consommation sur le crédit (Livre III, Chapitres II et III et section 2 à 7 du chapitre IV).

3. Un décret définira les modalités d’application de ces dispositions, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en-deçà duquel les litiges seront soumis à l’obligation.

Par ailleurs le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 a précisé que, s’agissant d’une condition de recevabilité d’un recours contentieux, il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de « motif légitime » et de préciser le « délai raisonnable » d’indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction, notamment dans le cas où le litige présente un caractère urgent. Sous cette réserve, le grief tiré d’une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif a été écarté.

4. En étendant l’obligation pour les justiciables de tenter une résolution amiable de leur différend avant de recourir au juge, le législateur entend permettre le désengorgement des tribunaux et favoriser des modalités plus apaisées et plus rapides de règlement des différends. *

Pouvoirs du juge d’imposer un médiateur à tout moment

5. Depuis le 25 mars 2019, le juge peut, en tout état d’une procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne. En outre, la disposition selon laquelle un médiateur ne pouvait pas être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps a été supprimée (Loi 2019-222 art 3, I ; Loi du 8-2-1995 art. 22-1 modifié).

La Plateforme MEDIATION est accessible à l’adresse numérique  : 

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Vous y trouverez des explications précises sur les modalités de mises en oeuvre des règlements amiables des conflits.


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Opposer la pensée cartésienne, réductrice et disjonctive à la Pensée de PASCAL, dialogique, causalité circulaire, hologrammatique.

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Les dispositifs transfrontières potentiellement agressifs

dispositifs transfrontières potentiellement agressifsAfin de renforcer la lutte contre la fraude fiscale, la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 28 mai 2018 a modifié
 la directive 2011/16 en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations entre les autorités fiscales des Etats membres de l’UE en rapport avec les dispositifs transfrontières potentiellement agressifs et devant faire l’objet d’une déclaration.

Cette directive a été transposée en droit interne par l’ordonnance n°2019-1068 du 21 octobre 2019 et codifiée sous les articles 1649 AD à 1649 AH du Code général des impôts (CGI), ainsi qu’à l’article 1729 C ter du même code pour les sanctions applicables en cas de manquement à l’obligation déclarative.

L’administration a commenté ces nouvelles dispositions dans ses instructions publiées au BOFIP les 9 mars et 29 avril 2020. Elles doivent entrer en vigueur en droit français le 1er juillet 2020.

Cependant, en raison de l’épidémie du covid-19, la Commission a proposé, le 8 mai 2020, que, pour les dispositifs dont la première étape est mise en œuvre :

  • entre le 1er juillet 2020 et le 30 septembre 2020, le délai de 30 jours dans lequel ces dispositifs doivent être déclarés ne commence à courir qu’à compter du 1er octobre 2020 au lieu du 1er juillet 2020 ;
  • entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020, les dispositifs qui auraient dû être déclarés au plus tard le 31 août 2020 puissent l’être jusqu’au 30 novembre 2020.

Tout dispositif transfrontières comportant au moins l’un des marqueurs ci-après considérés comme potentiellement agressifs doit faire l’objet d’une déclaration.

Le sens du terme « dispositif » transfrontière visé

Le terme « dispositif » doit être entendu au sens large pour recouvrir notamment tout accord, montage, entente, mécanisme, transaction ou série de transactions, qu’ils aient ou non force exécutoire.

Ce terme recouvre également la constitution, l’acquisition ou la dissolution d’une personne morale ou la souscription d’un instrument financier.

De même ce « dispositif » peut être constitué d’une ou plusieurs étapes et faire intervenir un ou plusieurs participants.

Constituent par exemple un « dispositif » les mesures visant à tenir les réunions du conseil d’administration d’une société dans un Etat différent de l’Etat de résidence de la société, afin de pouvoir faire valoir un changement de résidence sur une opération de financement ou de refinancement intra-groupe (1).

En revanche, ne constitue pas un « dispositif », le fait, pour un contribuable, d’attendre simplement l’expiration d’un délai ou d’une période légale pour réaliser une transaction en exonération d’impôt (par exemple, une société établie en France qui attend l’expiration d’une période de deux ans pour vendre une participation qu’elle détient dans une société établie en Espagne afin de bénéficier du régime d’exonération des plus-values à long terme) (2).

Il doit s’agir également d’un « dispositif transfrontière ».

Le sens du terme « dispositif transfrontière » visé

Un dispositif est réputé transfrontière, dès lors que deux conditions sont réunies :

  • le dispositif concerne la France et un autre Etat que celui-ci situé dans l’UE ou hors UE ;
  • le dispositif répond à une condition de résidence ou d’activité des participants dans deux Etats distincts :
    • la France et un autre Etat, membre ou non de l’UE.

Cette dernière condition repose sur l’Etat de résidence ou d’exercice de l’activité des « participants au dispositif » connu par l’intermédiaire ou le consultant, étant précisé que sont des participants au dispositif :

  • les intermédiaires ;
  • les contribuables concernés ;
  • les entreprises associées ;
  • toute autre personne ou entité susceptible d’être concernée par le dispositif.

Enfin, un dispositif transfrontière est déclarable lorsqu’il comporte un ou plusieurs marqueurs prévus à l’article 1649 AH du CGI.

La définition des marqueurs

Un marqueur, au sens de ces nouvelles dispositions s’entend comme une caractéristique ou une particularité d’un dispositif transfrontière qui indique un risque potentiel d’évasion fiscale (3).

Pour certains marqueurs, l’obligation de déclaration du dispositif n’exige pas la recherche d’un avantage principal entendu comme un avantage fiscal.

Pour d’autres, en revanche, la recherche d’un avantage fiscal est exigée pour que le dispositif transfrontière soit déclarable, ce qui sera le cas lorsque celui-ci permet notamment d’obtenir un remboursement d’impôt, un allègement ou une diminution d’impôt, une réduction de dette fiscale, un report d’imposition ou une absence d’imposition.

Au sujet de ces derniers marqueurs, pour lesquels un avantage fiscal est exigé, il en est ainsi d’un dispositif transfrontière présentant l’une des caractéristiques suivantes (4) :

  • le contribuable concerné ou un participant au dispositif s’engage à respecter une clause de confidentialité selon laquelle il peut lui être demandé de ne pas divulguer à d’autres intermédiaires ou aux autorités fiscales la manière dont le dispositif pourrait procurer un avantage fiscal ;
  • l’intermédiaire est en droit de percevoir des honoraires, intérêts ou rémunération pour financer les coûts et autres frais, pour le dispositif et ces honoraires, intérêts ou rémunération sont fixés par référence :
    • au montant de l’avantage fiscal découlant du dispositif ; ou
    • au fait qu’un avantage fiscal découle effectivement du dispositif (5) ;
  • le dispositif dont la documentation et/ou la structure sont en grande partie normalisées et qui est à la disposition de plus d’un contribuable concerné sans avoir besoin d’être adapté de façon importante pour être mis en œuvre.

Cependant, l’administration précise, dans sa documentation, que lorsque l’avantage principal obtenu en France au moyen du dispositif transfrontière résulte de l’utilisation d’un dispositif d’incitation fiscale conforme à l’intention du législateur français, cet avantage principal n’est a priori pas considéré comme un avantage fiscal principal, sous réserve du respect de l’intention du législateur (6).

Les personnes à qui incombe l’obligation déclarative sont :

  • les intermédiaires ;
  • les contribuables concernés.

Intermédiaires tenus d’effectuer la déclaration

Un intermédiaire qui doit souscrire cette déclaration en France est :

  • toute personne professionnelle ou non,
  • rémunérée ou non,

qui répond à l’une des deux catégories visées ci-après et qui dispose d’un lien territorial avec la France.

Les deux catégories d’intermédiaires concernés par cette obligation sont :

  • l’intermédiaire concepteur, c’est-à-dire celui qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre ;
  • l’intermédiaire prestataire de services c’est-à-dire toute personne qui, compte tenu des faits et circonstances et sur la base des informations disponibles, ainsi que de l’expertise en la matière et de la compréhension nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant notamment la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière déclarable ou la gestion de sa mise en œuvre.

Pour être tenu à cette déclaration en France, l’intermédiaire doit, en outre, disposer d’un lien territorial avec la France ; ce qui sera le cas si cet intermédiaire satisfait à l’une des conditions ci-après :

  • être fiscalement domicilié, résident ou à son siège en France ;
  • posséder en France un établissement stable qui fournit les services concernant le dispositif transfrontière déclarable ;
  • être constitué en France ou est régi par le droit français ;
  • être enregistré en France auprès d’un ordre ou d’une association professionnelle en rapport avec des services juridiques, fiscaux ou de conseil ou il bénéficie d’une autorisation d’exercer en France délivrée par cet ordre ou association.

Cependant, cet intermédiaire est dispensé de cette déclaration dans deux situations :

  • la déclaration de ces informations a été souscrite par un autre intermédiaire en France ou dans un autre Etat membre de l’UE ;
  • l’intermédiaire est soumis au secret professionnel et n’a pas obtenu l’accord de son client de déclarer les informations ; dans ce dernier cas, l’obligation déclarative incombe alors à tout autre intermédiaire ou, en l’absence d’autre intermédiaire, au contribuable concerné.

Contribuables tenus d’effectuer la déclaration

En outre, dans certains autres cas, l’obligation déclarative incombe au contribuable concerné.

Ainsi, un contribuable concerné est toute personne :

  • à qui un dispositif transfrontière déclarable devant faire l’objet d’une déclaration est mis à disposition pour mise en œuvre ;
  • ou qui est disposée à le mettre en œuvre ;
  • ou qui a mis en œuvre la première étape d’un tel dispositif.

Le contribuable concerné est donc l’utilisateur du dispositif ou est partie au dispositif transfrontière déclarable.

Par exemple, au sein d’un groupe de société, la société mère dont le siège est en France conçoit un dispositif transfrontière utilisé par d’autres sociétés du groupe dont le siège est dans un autre Etat membre de l’UE ou hors UE.

Dans ce cas, la société mère est un intermédiaire concepteur et les autres sociétés du groupe les contribuables concernés.

Les obligations déclaratives

Lorsqu’un dispositif transfrontière comporte un ou plusieurs marqueurs prévus à l’article 1649 AH du CGI, une déclaration de ce dispositif doit être souscrite auprès de l’administration fiscale, sous forme dématérialisée, par l’intermédiaire ayant participé à sa mise en œuvre ou par le contribuable concerné.

Déclaration par l’intermédiaire

L’intermédiaire doit souscrire cette déclaration dans un délai de trente jours à compter de la première des dates suivantes :

  • le lendemain du jour de la mise à disposition pour mise en œuvre du dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration ;
  • le lendemain du jour où le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration est prêt à être mis en œuvre ;
  • le jour de la réalisation de la première étape de la mise en œuvre du dispositif transfrontière ;

L’intermédiaire doit également communiquer tous les trois mois une mise à jour des informations relatives à des dispositifs conçus, commercialisés, prêts à être mis en œuvre ou mis à disposition aux fins de mise en œuvre sans avoir besoin d’être adaptés de façon importante. Les modalités de cette mise à jour seront précisées par décret.

Déclaration par le contribuable concerné

Le contribuable concerné à qui incombe l’obligation de déclaration doit souscrire celle-ci dans un délai de trente jours à compter des mêmes dates que celles imparties à l’intermédiaire.

Chaque contribuable concerné par un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration déclare chaque année l’utilisation qu’il en a faite au titre de l’année précédente selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé du budget.

Les sanctions

Les manquements à une obligation de déclaration ou de notification entraînent l’application d’une amende ne pouvant excéder 10 000 euros.

Le montant de l’amende ne peut excéder 5 000 euros lorsqu’il s’agit de la première infraction de l’année civile en cours et des trois années précédentes.

Le montant de l’amende appliquée à un même intermédiaire ou à un même contribuable concerné ne peut excéder 100 000 euros par année civile (7).

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise

(1) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°20
(2) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°30
(3) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°100
(4) CGI, article 1649 AH II A
(5) Cela peut inclure une obligation pour l’intermédiaire de rembourser partiellement ou entièrement les honoraires si l’avantage fiscal escompté découlant du dispositif n’a pas été complètement ou partiellement généré.
(6) BOI- CF-CPF-30-40-10-10 du 9 mars 2020 n°160
(7) CGI, art 1729 C ter

 

VEILLE PERMANENTE

NOUVELLE DISPOSITION DE LA LOI PACTE : EXAMEN DE L’ACTIVITÉ INVENTIVE PAR L’INPI.

Pour toutes les demandes de brevet déposées à l’INPI à compter de vendredi 22 mai 2020, l’INPI procédera à un examen de l’activité inventive de l’invention. Cette nouvelle disposition, destinée à renforcer les conditions de délivrance et accroître la sécurité juridique des brevets français, va sans aucun doute faire évoluer la stratégie des entreprises concernant le dépôt des demandes de brevets.

Par Eric Enderlin, Conseil en PI. (Source : Village de la Justice)

Jusqu’à présent, l’INPI ne pouvait rejeter une demande de brevet que pour un certain nombre de motifs, dont la non brevetabilité de certaines créations ou inventions, par exemple les créations esthétiques ou les inventions touchant au clonage d’être humain ou aux activités médicales, l’absence d’application industrielle, et l’absence de nouveauté de l’invention.

De manière schématique, il suffisait donc de définir une invention qui entre dans le champ des innovations protégeables par brevet et de veiller à faire ressortir ses caractéristiques nouvelles par rapport à l’art antérieur pour obtenir un brevet français.

Avec l’application de la loi PACTE, il faudra désormais veiller à préparer le dossier, le texte et les revendications de la demande de brevet afin de défendre non seulement la nouveauté de l’invention, mais également son activité inventive.

En effet, pour les demandes de brevet déposées à partir de ce vendredi, l’INPI aura la possibilité de rejeter la demande de brevet, non seulement pour défaut d’application industrielle ou de nouveauté, mais aussi pour absence d’activité inventive.

Cette nouvelle disposition, destinée à renforcer les conditions de délivrance et accroître la sécurité juridique des brevets français, va sans aucun doute faire évoluer la stratégie des entreprises concernant le dépôt des demandes de brevet : Actuellement, l’examen allégé en France et le coût réduit des taxes conduisent beaucoup d’entreprises à choisir dans un premier temps un dépôt français, en attendant de recevoir le rapport de recherche préliminaire et l’avis sur la brevetabilité, avant de décider l’extension de la demande française à l’étranger. Egalement, les études de brevetabilité préalables au dépôt de demandes de brevet ne sont pas souvent réalisées, au bénéfice du rapport de recherche préliminaire français, dont la réalisation est sous-traitée par l’INPI à l’Office Européen des Brevets.

Désormais, les entreprises souhaitant pouvoir compter sur l’obtention d’un brevet français vont certainement faire évaluer la brevetabilité de leurs inventions de manière plus systématique avant le dépôt de demande de brevet en France. Egalement, les critères de choix entre un premier dépôt français à l’INPI et un premier dépôt à l’Office Européen des brevets pourraient évoluer, même si le très économique coût du rapport de recherche français devrait préserver l’inclinaison des entreprises à utiliser la demande de brevet français comme préliminaire aux extensions éventuelles à l’étranger.

Quoi qu’il en soit, compte-tenu des délais habituels et légaux, les premiers brevets français délivrés sur la base de cet examen approfondi devraient apparaître en février 2022.

Cette entrée en vigueur fait suite à l’entrée en vigueur, le 11 janvier 2020, des nouvelles mesures concernant le certificat d’utilité, et, le 1er avril 2020, de la possibilité de faire opposition aux brevets français dans un délai de 9 mois à compter de leur délivrance.


ARRÊT « SCHREMS 2 », LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPÉENNE INVALIDE LE SYSTÈME DU « PRIVACY SHIELD ».

L’arrêt « Schrems 2 » de la Cour de Justice de l’Union Européenne invalide le système du « Privacy Shield » qui permettait le transfert de données personnelles vers les Etats-Unis et oblige également les responsables de traitement à repenser les transferts de données personnelles et leur encadrement.

Par Sophie Haddad, Antoine Casanova, Nina Dubois, Avocats. (Source : Village de la Justice)

A la suite de l’annulation par un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 6 octobre 2015, du système de l’accord du « Safe Harbor » qui permettait le transfert de données personnelles vers des entreprises situées sur le sol des Etats-Unis, la Commission Européenne et le gouvernement américain avaient conclu un nouvel accord similaire. Il s’agissait du « Privacy Shield ».

Le 16 juillet 2020, la CJUE a rendu une décision très attendue dans le cadre de la procédure fleuve opposant Maximillian Schrems, citoyen autrichien, le réseau social américain Facebook, et l’autorité irlandaise de protection des données à caractère personnel (Data Protection Commissionner ou DPC).

Dans ce nouvel arrêt retentissant, la CJUE, estimant que la législation actuellement en vigueur aux Etats-Unis ne permet pas d’assurer un niveau de protection adéquat pour les personnes concernées européennes dont les données transiteraient par les Etats-Unis, invalide le Privacy Shield, dont l’objet était précisément de pallier ces insuffisances. En outre, si les clauses contractuelles types adoptées par la Commission européenne (décision 2010/87/EU) sont validées sur le principe, leur utilisation pour encadrer des transferts des données vers les Etats-Unis est, de fait, rendue impossible.

Les faits et les questions soulevées.

Maximillian Schrems a déposé le 25 juin 2013 une plainte auprès du Data Protection Commissioner (DPC), demandant à ce que le DPC interdise à Facebook Ireland de transférer aux Etats-Unis les données à caractère personnel le concernant. Au soutien de sa demande, Monsieur Schrems indiquait qu’en raison des lois américaines en vigueur, il ne bénéficiait pas d’un niveau de protection suffisant.

L’article 44 du Règlement général sur la protection des données (RGPD) précise en effet qu’en cas de transfert de données vers un pays tiers, le niveau de protection des personnes physiques garanti par le RGPD ne doit pas être compromis.

Le DPC a rejeté la demande de Monsieur Schrems, au motif que la Commission européenne avait déjà reconnu l’existence d’un niveau de protection adéquat dans sa décision 2000/520 entérinant le dispositif du Safe Harbor. Le DPC estimait ne pouvoir ni se prononcer sur sa validité, ni s’opposer à son application en ordonnant la suspension du transfert.

Rappelons qu’une décision d’adéquation vient reconnaître qu’un pays, une organisation, un territoire ou encore un secteur assure un « niveau de protection adéquat » (RGPD, article 45, 1.). Cette notion est à interpréter à la lumière de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (point 94), et comprend notamment le respect du principe de proportionnalité (article 52, 1. de la Charte) et un droit à un recours effectif (article 47 de la Charte).

Monsieur Schrems a saisi en conséquence la Cour Suprême irlandaise, qui a posé deux questions préjudicielles à la CJUE. Ceci a conduit la Cour à une première décision (CJUE 6 octobre 2015 Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner C-362/14).
La CJUE avait alors estimé que le Safe Harbor ne permettait pas d’assurer un niveau de protection adéquat. En outre, elle rappelait que même si une autorité de contrôle ne peut s’opposer directement à une décision d’adéquation de la Commission européenne, elle a l’obligation de traiter les plaintes des personnes concernées et, le cas échéant, d’engager des procédures pour interroger la CJUE sur la validité de la décision d’adéquation contestée.

Au cours de l’enquête menée par la suite par le DPC, Facebook Ireland a indiqué que la plupart des transferts qu’elle effectue vers les Etats-Unis sont encadrés par des clauses contractuelles types. Monsieur Schrems a alors soutenu que la conclusion de clauses contractuelles types ne pallie pas l’absence de caractère adéquat de la législation américaine, puisque ces clauses n’engagent pas les autorités publiques américaines.

Le DPC suivant ce raisonnement a alors saisi la Cour suprême irlandaise afin de savoir si les clauses contractuelles types devaient également être invalidées.. La Cour suprême irlandaise a, à son tour, saisi la CJUE d’une série de onze questions préjudicielles. Celles-ci portaient tant sur les clauses contractuelles types que sur le Privacy Shield, venu entretemps se substituer au Safe Harbor et auquel Facebook Inc, maison-mère située aux Etats-Unis de la défendresse, avait adhéré.

A travers ces nombreuses questions préjudicielles, la CJUE se prononce sur trois grands points :

- En matière de données à caractère personnel, les résidents européens bénéficient-ils d’un niveau de protection adéquat lorsque leurs données sont traitées aux Etats-Unis ?
- Les engagements pris dans le cadre du Privacy Shield permettent-ils d’atteindre un niveau de protection adéquat ?
- La conclusion de clauses contractuelles types permet-elle d’assurer un niveau de protection adéquat dans le cadre d’un transfert aux Etats-Unis ?

La trop faible protection des personnes concernées européennes aux Etats-Unis.

Selon la CJUE, le niveau de protection accordé aux Etats-Unis aux résidents européens en matière de données à caractère personnel n’est pas adéquat au sens du RGPD.

En effet, pour la Cour, « le droit de ce pays tiers ne prévoit pas les limitations et les garanties nécessaires à l’égard des ingérences autorisées par sa règlementation nationale et n’assure pas non plus une protection juridictionnelle effective contre de telles ingérences » (point 168).

Sont en cause plusieurs programmes de surveillance américains fondés sur l’article 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) de 1978 et sur l’Executive Order (E.O.) 12333 de 1981, qui permettent à des agences de renseignement de collecter et traiter massivement des données, y compris relatives à des résidents européens. Ces programmes donnent lieu à des ingérences dans les droits des personnes concernées, sans que les cas d’ingérence ne soient clairement encadrés (points 180 à 185) et sans que les personnes concernées ne bénéficient d’un droit de recours effectif contre ces ingérences (points 191 et 192).

Pour les juges de Luxembourg, le niveau de protection instauré par le RGPD, à la lumière des articles 47 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, n’est donc pas assuré.

A souligner que toutes les entreprises américaines ne sont pas soumises à ces lois. Toutefois, celles-ci concernent a minima, pour l’article 702 du FISA, tout fournisseur de service de communication électronique, défini de manière très large à l’article 50 U.S. Code §1881 (4).

Cette position, peu surprenante, est partagée par la Commission européenne. C’est bien parce que les Etats-Unis ne disposent pas déjà d’un niveau de protection jugé adéquat qu’un dispositif sectoriel d’adéquation a été négocié et mis en œuvre.

Le Privacy Shield, insuffisant pour assurer un niveau de protection adéquat.

Le mécanisme du Privacy Shield était censé totalement pallier l’inadéquation du système juridique américain au regard de la règlementation européenne, et ainsi permettre de transférer des données personnelles librement aux entités adhérant au dispositif. Le Privacy Shield a ajouté des garanties supplémentaires pour les personnes concernées par rapport au dispositif du Safe Harbor. Notamment, la création de l’Ombundsperson devait permettre d’encadrer les ingérences dans les droits des personnes concernées européennes et de les doter d’un droit de recours.

La CJUE estime toutefois que ce mécanisme ne permet pas de pallier les limitations du droit américain.

En effet, selon elle, l’Ombundsperson ne présente pas suffisamment de garanties d’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif (point 195), et ne peut prendre de décisions contraignantes à l’égard des agences de renseignement, ce qui retire toute effectivité au droit de recours des personnes concernées (point 196).

Le dispositif du Privacy Shield ne permettant pas d’assurer un niveau de protection adéquat, la décision d’adéquation 2016/1250 est annulée par la CJUE et les transferts de données personnelles ne peuvent donc plus être opérés librement vers des organismes situés sur le sol des Etats-Unis même s’il s’agit d’adhérents au Privacy Shield.

Quel niveau de protection en cas de recours aux clauses contractuelles types ?

En l’absence d’une décision d’adéquation, les responsables de traitement et sous-traitants ne peuvent opérer de transferts de données personnelles qu’après avoir prévu des « garanties appropriées » et à la condition « que les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effectives » (RGPD, article 46, 1.).
La conclusion de clauses contractuelles types adoptées par la Commission européenne fait partie des « garanties appropriées » possibles.

La Cour indique que l’article 46 précité, situé dans le chapitre V du RGPD, doit être lu à la lumière de l’article 44 de ce même texte.
Celui-ci dispose notamment que « [toutes] les dispositions [de ce chapitre] sont appliquées de manière à ce que le niveau de protection des personnes physiques garanti par le [RGPD] ne soit pas compromis ».

La CJUE en conclut qu’un même niveau de protection doit être garanti, « quelle que soit la disposition dudit chapitre sur le fondement de laquelle est effectué un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers » (point 92).

En d’autres termes, pour la Cour, le niveau de protection final dont bénéficie la personne concernée doit être essentiellement similaire, que le transfert soit effectué entre deux pays soumis au RGPD, vers un pays bénéficiant d’une décision d’adéquation, ou suite à la conclusion de clauses contractuelles types (point 96).

Pour contrôler le niveau de protection effectif, il est donc nécessaire de prendre en considération tant les clauses contractuelles conclues que « en ce qui concerne un éventuel accès des autorités publiques de ce pays tiers aux données à caractère personnel transférées, les éléments pertinents du système juridique de celui-ci » (point 104).

Ainsi, il faut en déduire que la seule conclusion de clauses contractuelles types ne permet pas de s’assurer de la licéité du transfert au regard du RGPD. Encore faut-il qu’un niveau de protection substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l’Union soit effectivement assuré (point 105).

Or, comme détaillé ci-avant, pour la CJUE le système juridique américain n’assure pas aux personnes concernées européennes un niveau de protection jugé adéquat, et les clauses contractuelles types ne remédient pas en totalité aux problèmes soulevés.
En effet, les clauses contractuelles types ne sont contraignantes que pour les parties à sa conclusion. Elles n’entraînent aucune obligation pour les autorités du pays tiers. De ce fait, selon l’état du droit et des pratiques dans le pays tiers, elles peuvent ne pas totalement pallier les insuffisances quant à la protection de la personne concernée.

La Cour relève que « tel est le cas, notamment, lorsque le droit de ce pays tiers permet aux autorités publiques de celui-ci des ingérences dans les droits des personnes concernées relatifs à ces données » (point 126).

Les clauses contractuelles types sont-elles valides ?

Le DPC s’est interrogé sur la validité des clauses contractuelles types. En effet, celles-ci ne permettant pas d’assurer un niveau de protection adéquat, la décision de la Commission européenne adoptant ces clauses contractuelles types ne devrait-elle pas à son tour être annulée ?

Toutefois, pour la Cour, les clauses peuvent avoir à être complétées par d’autres mesures comme le prévoit l’article 46 du RGPD, sans que cela n’affecte leur validité (point 128). A l’inverse, une décision d’adéquation vient nécessairement reconnaître que le pays ou l’organisation qui en est l’objet dispose de « l’ensemble des garanties requises » (point 129), notamment puisqu’elle permet d’opérer librement des transferts, sans prévoir de garanties supplémentaires ou d’analyse du niveau de protection offert dans le pays tiers.

La CJUE relève que le choix des clauses contractuelles types pour encadrer un transfert implique une « responsabilisation » de l’exportateur des données personnelles, qui doit vérifier « au cas par cas […] si le droit du pays tiers de destination assure une protection appropriée […] en fournissant, au besoin, des garanties supplémentaires à celles offertes par ces clauses » (point 134).
A défaut de pouvoir mettre en place des mesures supplémentaires suffisantes, l’exportateur des données personnelles, ou, à défaut, l’autorité de contrôle, doivent suspendre le transfert (point 135).

L’exportateur de données personnelles a donc l’obligation de procéder à une analyse effective de la législation et des pratiques en vigueur dans le pays tiers, et l’importateur des données doit l’assister au besoin.

Il n’est plus envisageable de conclure des clauses contractuelles types sans procéder à une telle analyse.

La Cour souligne également que les clauses contractuelles types prévoient un certain nombre de garanties pour la personne concernée, et comprennent des mécanismes permettant en pratique d’assurer que soit le niveau de protection requis soit respecté, soit qu’il soit mis fin au transfert (point 137 à 143). La CJUE en conclut qu’aucun élément ne vient remettre en question la validité des clauses contractuelles types adoptées en 2010 (point 149).

Bien que les clauses contractuelles types restent valides, il est désormais extrêmement compliqué pour une entité européenne d’y recourir pour encadrer un transfert vers les Etats-Unis, même si la CJUE ne se prononce pas explicitement sur ce point.

Le responsable du traitement doit en effet et a minima soit s’assurer que son cocontractant américain ne tombe pas sous le coup des lois de surveillance litigieuses, ce qui est rare en pratique, soit mettre en place des mesures de nature à encadrer lesdites lois de manière satisfaisante, solution a priori impossible pour un acteur privé.

Bouleversement des pratiques et insécurité juridique.

Cet arrêt riche d’enseignement devrait avoir de nombreuses conséquences en pratique.

Tout d’abord, tout transfert vers les Etats-Unis fondé exclusivement sur le Privacy Shield doit dès aujourd’hui être encadré autrement, ou immédiatement suspendu.

Comme vu plus avant, le recours aux clauses contractuelles types est à écarter si le cocontractant est susceptible de tomber sous le coup des lois de surveillances litigieuses ou d’autres lois similaires. Recourir à des règles contraignantes d’entreprises (BCR) ne semble pas davantage possible puisqu’un problème identique se pose, comme le confirme le Comité européen de la protection des données (CEPD) dans une FAQ adoptée le 23 juillet 2020 à la suite de cette décision.

Dans certains cas, la solution pourrait être trouvée à l’article 49 du RGPD. En l’absence de décision d’adéquation et de garanties appropriées, il y est prévu des dérogations permettant les transferts dans des situations spécifiques. Il s’agit notamment des cas où la personne concernée y a donné son consentement, et de ceux où le transfert est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et le responsable du traitement.

La CJUE fait explicitement référence à cette possibilité pour justifier l’annulation à effet immédiat du Privacy Shield, sans période de grâce (point 202).

Toutefois, comme souligné par le CEPD dans ses lignes directrices 2/2018 relatives aux dérogations prévues à l’article 49, les dispositions de cet article « doivent être interprétées de manière à ne pas contredire la nature même des dérogations, qui sont des exceptions à la règle qui veut que les données à caractère personnel ne peuvent être transférées vers un pays tiers à moins que ce pays offre un niveau adéquat de protection des données ou que des garanties appropriées soient mises en place » (page 5 des lignes directrices précitées).
En outre, dans sa FAQ précitée, le CEPD estime que des transferts de données effectués sur ces fondements doivent rester occasionnels. Un recours systématique à une dérogation pour justifier des transferts récurrents vers les Etats-Unis pourrait donc être interprété par une autorité de contrôle comme un dévoiement de l’article 49, et mener à une sanction.

Face à tant d’insécurité juridique, cette décision doit amener les entreprises et organismes européens à repenser les transferts de données personnelles vers les Etats-Unis et tous les pays ne bénéficiant pas d’une décision d’adéquation.

Cette décision doit également amener les responsables de traitement à privilégier le recours à dessous-traitants situés au sein de l’Union Européenne ou dans des pays disposant d’une décision d’adéquation.

A défaut, ils devront s’assurer que le pays n’est pas doté de lois permettant à des agences étatiques d’accéder à des données de résidents européens.


“Jurisprudence Sonepar” : première audience de la commission des sanctions de l’AFA

La Commission des sanctions de l’Agence française anticorruption a rendu sa toute première décision concernant l’entreprise Sonepar, rendue publique le 10 juillet dernier. Il semblerait que ce premier couperet annonce la fin de toute clémence de la part du régulateur.

Cette décision souligne l’exigence impériale pour les organisations de mettre en œuvre les mécanismes imposés par la loi – cartographie des risques en tête – et ce, non pas de façon standardisée, mais contextualisée et adaptée à la situation propre de l’entreprise.

C’est le groupe familial français Sonepar, spécialisé dans la distribution de matériels électriques, qui est le premier à subir les foudres de l’AFA dans le cadre de sa mission de contrôle de l’efficacité des procédures mises en œuvre pour prévenir et détecter les faits de corruption.

L’agence retenait cinq manquements à son encontre : la non-conformité de sa cartographie des risques ; l’absence de pertinence du code de conduite en lien avec les risques qui auraient dû être identifiés ; des procédures d’évaluation des tiers (clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires) non conformes aux exigences de l’article 17 de la loi Sapin 2 ; l’absence d’intégration au sein des procédures de contrôles comptables de points spécifiques permettant de s’assurer que ses livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ; et l’absence de dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

L’AFA considérait en effet que la cartographie des risques s’appuyait sur des scénarios trop « génériques », ne permettant pas d’assurer que la société soit en mesure de réaliser « une analyse fine des vulnérabilités existantes sur la totalité de ses processus, en France comme dans les pays où elle est implantée ».

Mais tout est bien qui finit bien puisque la Commission des sanctions estime dans sa décision que les manquements reprochés par l’AFA au moment de son contrôle ne sont plus constitués à la date de l’audience, et qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer d’injonction ni de sanction pécuniaire à l’égard de la société et de son président. Les montants considérables des amendes en jeu, d’un million et de 200 000 euros respectivement, ont manifestement incité l’entreprise à faire le nécessaire.

Le groupe Sonepar devient ainsi le premier à être doté d’un dispositif jugé conforme à la loi Sapin 2 et validé par l’AFA.

Article de Anne MOREAUX (Actualité du droit)


Réforme de la procédure en la forme des référés !

L’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 qui clarifie la procédure en la forme des référés a été publiée au Journal officiel du 18 juillet 2019.

À titre liminaire, l’article 28 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (JO 24 mars) dispose : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour modifier les dispositions régissant les procédures en la forme des référés devant les juridictions judiciaires aux fins de les unifier et d’harmoniser le traitement des procédures au fond à bref délai. (…) ».

L’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 (JO 18 juill.) est ainsi prise en application de l’article 28 précité et met en œuvre d’une part, l’unification des procédures en la forme des référés devant les juridictions et, d’autre part, l’harmonisation du traitement des procédures au fond à bref délai. C’est donc ainsi seize codes (Code civil, Code des assurances, Code de commerce, etc.) et treize lois qui voient leurs dispositions modifiées par cette ordonnance.

L’objectif de cette réforme vise à clarifier la procédure « en la forme des référés » et ce afin de souligner qu’il s’agit d’une décision statuant sur le fond et rendue rapidement. Le terme de « référé » est ainsi supprimé, il s’agira dorénavant de la « procédure accélérée au fond ».

Pour autant, la procédure « en la forme des référés » n’est pas supprimée, mais sera réservée aux matières pour lesquelles il est indispensable de pouvoir disposer d’une voie procédurale permettant d’obtenir un jugement au fond dans des délais rapides. Cette procédure subsiste donc pour les réels cas d’urgence pour lesquels les justiciables ont besoin d’obtenir un jugement rapidement.

Pour finir, sont envisagés les cas où le recours à cette procédure « en la forme des référés » ne se justifie pas réellement, l’ordonnance prévoit une procédure de droit commun, au fond, en référé ou sur requête. La procédure « en la forme des référés » est donc supprimée au profit d’une procédure en référé ou sur requête dès lors que la décision peut être rendue provisoirement et que le cas d’espèce requiert une certaine rapidité.

Cependant, dès lors qu’il n’y a pas d’urgence à statuer les justiciables seront renvoyés à une procédure contentieuse au fond.

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Encadrement du Prêt interentreprises

Désormais, le prêt interentreprises est autorisé et les conditions de la nouvelle exception au monopole bancaire sont précisées dans le décret du 22 avril 2016.
Dérogation au prêt bancaire
La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015 a autorisé le prêt d’argent directement entre entreprises, ou membres de leur groupe, favorisant ainsi une dérogation supplémentaire au monopole des établissements financiers (C. mon. fin., art. L. 511-6). Le dispositif est entré en vigueur depuis le 25 avril 2016 (D. no 2016-501, 22 avr. 2016 : JO, 24 avr.).

Jusqu’à présent, des crédits intragroupe étaient autorisés par le biais d’opérations de trésorerie au sens large entre sociétés affiliées appartenant à un même groupe (C. mon. fin., art. L. 511-7, I, 3). Par ailleurs, le crédit fournisseur permettait également à une société, dans le cadre de son activité professionnelle, de consentir des délais ou avances de paiement à ses cocontractants (C. mon. fin., art. L. 511-7, I, 1). Désormais, le prêt interentreprises est autorisé et les conditions de la nouvelle exception au monopole bancaire sont précisées dans le décret du 22 avril 2016. Il est cependant très encadré.
Contrat de prêt. Les prêts accordés doivent être formalisés dans un contrat soumis, selon le cas, aux dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-40 (SA) ou des articles L. 223-19 et L. 223-20 (SARL) du code de commerce.
Le commissaire aux comptes doit être avisé annuellement des contrats de prêts qui sont en cours. Il doit alors attester, pour chaque contrat, dans une déclaration jointe au rapport de gestion, du montant initial et du capital restant dû de ces contrats de prêts ainsi que du respect des dispositions qui les régissent.
Le prêteur a l’obligation de conserver les prêts consentis à son bilan et ne peut les « titriser » auprès d’un organisme de titrisation. Conditions relatives à l’opération de prêt. Les deux parties doivent entretenir entre elles des liens économiques justifiant le prêt tels que ceux existants entre donneur d’ordre et sous-traitants par exemple. Si la mesure était attendue par de nombreuses entreprises, elle ne doit pas déséquilibrer les rapports de force existants. Dès lors, le prêt consenti ne peut placer l’entreprise emprunteuse en état de dépendance économique contrairement aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce. En outre, le décret prévoit des mesures afin d’éviter les contournements de la réglementation en matière de délais de paiement. Ainsi, l’octroi d’un prêt ne peut avoir pour effet d’imposer à un partenaire commercial des délais de paiement ne respectant pas les plafonds légaux du code de commerce (C. com., art. L. 441-6 et L. 443-1). Dans tous les cas, les prêts sont limités à 2 ans. Conditions relatives à la qualité des parties
L’opération de prêt est autorisée pour les prêteurs sous forme de sociétés par actions (SA, SAS, SCA) ou sociétés à responsabilité limitée (SARL), ou membre du groupe, dont les comptes font l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes. Cette activité de crédit doit simplement être accessoire par rapport à l’activité principale de la société.
Seules les micro-entreprises, les PME et les entreprises de taille intermédiaire (ETI), ou membre du groupe, peuvent bénéficier de cette opération de prêt (C. mon. fin., art. L. 511-6). Le « groupe » s’entend de l’ensemble des entreprises qui entrent dans le même périmètre de consolidation au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce lorsque l’organisation de la trésorerie de ces entreprises s’établit au niveau du groupe.

Liens économiques et relations commerciales entre prêteur et emprunteur :

Les liens économiques entre prêteur et emprunteur ou leurs relations commerciales doivent s’inscrire dans un cadre défini par voie réglementaire. Plusieurs situations sont possibles mais le prêteur doit répondre à au moins l’une des conditions prévues par le décret du 22 avril 2016. Le prêteur, ou un membre de son groupe, et l’emprunteur, ou un membre de son groupe, doivent être économiquement liées selon l’une ou l’autre des modalités du nouvel article R. 511-2-1-1, I du code monétaire et financier.
Des relations commerciales peuvent également motiver le prêt. Dans ce cas, l’entreprise prêteuse, ou un membre de son groupe, doit également répondre à l’une des conditions fixées (C. mon. fin., art. R. 511-2-1-1, II).
Situation financière du prêteur.

Enfin, l’entreprise prêteuse doit remplir quatre conditions cumulatives liées à sa situation financière (C. mon. fin., art. R. 511-2-1-2). Il s’agit de vérifier l’existence de conditions financières favorables au prêt interentreprises.

Catherine CADIC, des éditions législatives


La prescription de l’action en requalification d’un contrat en bail commercial

 

La prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat.
La Cour de cassation réaffirme ici que la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat, peu important que celui-ci ait été renouvelé par avenants successifs.
En l’espèce, les juges du fond avaient considéré que le délai de prescription applicable à la demande qui tendait à la reconnaissance du statut des baux commerciaux avait couru, non dès la conclusion du contrat, mais seulement à partir de la date à laquelle les bailleurs avaient dénié l’application du statut des baux commerciaux. En cela la Haute juridiction avait cassé l’arrêt de cour d’appel.
Remarque : la Cour de cassation a déjà, pour une demande de requalification d’un contrat de location gérance en bail commercial, jugé que la demande tendant à la reconnaissance du statut des baux commerciaux est soumise à la prescription biennale et que le délai court à compter de la signature du contrat (Cass. 3e civ., 22 janv. 2013, n° 11-22.984), peu important que le contrat ait été tacitement reconduit (Cass. com., 11 juin 2013, n° 12-16.103) ou même que le contrat ait été renouvelé par avenants succesifs (Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n° 14-19.146).

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BILAN 2018  : Médiation de la consommation :

les contrôles bientôt plus coercitifs !

 

La Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation a dressé son premier bilan d’activité. Si certaines entreprises jouent le jeu, d’autres ne respectent pas leurs obligations ou ne permettent pas à la médiation d’être menée à terme.

« 90 % des saisines jugées recevables par le médiateur aboutissent à un accord entre consommateur et professionnel », se félicite Virginie Beaumeunier, présidente de la DGCCRF. Depuis le 1er janvier 2016, tout consommateur peut faire gratuitement appel à un médiateur de la consommation en vue de résoudre à l’amiable un litige l’opposant à un professionnel. De leur côté, les entreprises ont l’obligation d’adhérer à un dispositif de médiation de la consommation et d’en informer leurs clients. L’application du dispositif, régi par l’article L 612-1 du code de la consommation, est contrôlée par la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC).
7 saisines sur 10 irrecevables

Il demeure toutefois « insuffisamment connu de la part des consommateurs et insuffisamment appliqué par les professionnels », regrette Virginie Beaumeunier. Une méconnaissance qui se traduit par une irrecevabilité de la majorité des saisines reçues par les médiateurs. En 2017, sur les 104 000 saisines, 55 % ont été jugées irrecevables et 5 % « hors champs de la médiation de la consommation ». Plus de 7 saisines irrecevables sur 10 ont notamment été rejetées car le consommateur n’a pas tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel en lui adressant une réclamation écrite.

Des enjeux financiers « dispersés » : 
Concernant les enjeux financiers, « ils sont extraordinairement dispersés », témoigne Claire Mialaret, médiatrice de la consommation des communications électroniques. Dans son secteur, les litiges ont porté sur des demandes de remboursement allant de 7,25 € à 15 000 €. « Dans 80 % des cas, on donne satisfaction au consommateur ». Et en grande majorité, les avis sont acceptés par les deux parties. La médiatrice pointe tout de même du doigt la société Free, qui « accepte beaucoup moins largement les avis » (68 %) que ses concurrents Orange, SFR et Bouygues (« quasiment 100 % »).

17 secteurs sans médiateur :
« 90 % des secteurs d’activité sont couverts par la médiation », poursuit Claude Nocquet, présidente de la CECMC. Commerce des produits de grande consommation, télécommunications, immobilier, énergie, travaux de bâtiment, banque, assurance, hôtellerie, etc. Néanmoins, « 17 secteurs restent encore sans médiateur » : le commerce de tabac et de cigarette électronique, les dépannages urgents à domicile, les taxis et VTC, les autoroutes ou encore la livraison de repas à domicile.
Information du consommateur :
Des contrôles sont menés au sein des entreprises, par les agents de la DGCCRF, dans tous les secteurs couverts par la médiation. S’ils étaient pour l’instant « pédagogiques » en raison de la nouveauté du dispositif, ils vont bientôt devenir « plus coercitifs », prévient Virginie Beaumeunier. Les entreprises doivent donc vérifier qu’elles adhèrent bien à un dispositif de médiation mais également qu’elles en informent bien leurs clients (articles L 616-1 et R 616-1 du code de la consommation). L’entreprise doit notamment leur communiquer les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont elle relève. Cette information peut être délivrée « sur le site internet de l’entreprise, dans les conditions générales de vente ou de fourniture de services, dans les bons de commande ou tout autre moyen approprié comme l’affichage en magasin ».
Identifier les process à améliorer Un dispositif qui s’avère d’ailleurs « positif » pour les entreprises qui jouent le jeu. « La médiation, soit vous la vivez comme une contrainte, soit comme une solution », analyse Arthur Dreyfuss, secrétaire général de SFR. « Nous n’avons pas toujours été un élève exemplaire. La médiation nous a aidés à prendre conscience des difficultés rencontrées avec nos clients, et à identifier les process à améliorer. Le nombre de plaintes s’est réduit, et aujourd’hui 1 million d’abonnés sont revenus chez SFR. En 2018, nous n’avons eu que 2500 cas de médiation, un taux bien inférieur aux années précédentes », conclut le secrétaire général, sur une note positive.

Leslie BRASSAC, les éditions législatives.

 

 

Interfaces neuronales : enjeux juridiques et perspectives

An artificial intelligence concept illustration

 

Par Alain BESOUSSAN Avocat

(www.alain-bensoussan.com)

Les interfaces neuronales directes sont également appelées interfaces cerveau-machine ou cerveau-ordinateur.

Il s’agit d’interfaces de communication directe entre le cerveau et un dispositif externe, sans qu’une transformation préalable du signal électrique émis par l’activité cérébrale en activité musculaire ne soit nécessaire.

Ces interfaces neuronales peuvent être invasives ou non invasives. Dans le domaine des jeux vidéo, des casques neuronaux fonctionnant à l’aide d’électrodes sont déjà en vente auprès du grand public. Les applications des interfaces neuronales permettent des progrès fulgurants dans le domaine médical, permettant notamment à des patients privés de motricité de contrôler des prothèses ou des robots ou de se déplacer à l’aide d’exosquelettes.

Les questions juridiques soulevées par l’utilisation d’interfaces neuronales sont nombreuses.

Concernant les interfaces neuronales invasives, se pose en premier lieu la question de leur licéité. Selon l’article 16-3 du Code civil, « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ». Il ne peut donc en principe être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’aux conditions cumulatives de nécessité médicale et de consentement de la personne. Qu’en est-il en cas d’absence de visée thérapeutique ? Dans certains cas, le consentement de la personne peut l’emporter, comme c’est le cas pour les interventions à but esthétique, mais l’obligation d’information du médecin est alors soumise à un régime d’autant plus rigoureux. Celle-ci doit porter sur les risques de l’intervention, mais aussi sur tous les inconvénients pouvant en résulter.

Les interfaces neuronales soulèvent également des interrogations plus larges liées à l’hybridation de l’homme et de la machine à des fins non médicales, au regard notamment des principes d’égalité et de non-discrimination, dans le cadre du débat sur le transhumanisme et l’homme augmenté. En effet, si les interfaces neuronales conduisent à une augmentation des performances humaines, elles pourraient engendrer une rupture d’égalité entre les individus implantés et les non-implantés.

Les applications dans le domaine de la Défense et de la Sécurité intérieure font notamment débat à l’heure où des exosquelettes ou autres dispositifs sont d’ores et déjà en test au sein des armées des grandes puissances militaires. L’agence américaine pour les projets de recherche avancée de défense (DARPA) finance une multitude de projets dans le domaine des interfaces neuronales, et a lancé en janvier 2016 le programme NESD (Neural Engineering System Design) visant à développer une interface neuronale implantable miniaturisée extrêmement performante, pour laquelle des investissements de près de 60 millions de dollars sur les quatre prochaine années sont prévus (1).

Le CREOGN (Centre de Recherche de l’Ecole des Officiers de la Gendarmerie Nationale) a publié le 15 octobre 2015 une note sur les enjeux éthiques et juridiques de l’humain augmenté dans les politiques de Défense et de Sécurité intérieure (2). Cette note souligne l’importance d’une réflexion éthique et juridique organisée sur et autour de la primauté des droits et de la dignité de l’homme et la nécessité de définir un cadre concernant les questions touchant à l’amélioration opérationnelle des agents. Elle envisage notamment la création d’un organe consultatif d’éthique concernant les activités régaliennes accomplies par les éléments de la force publique, à l’image du Comité d’éthique du Centre national de la recherche scientifique ou le Conseil consultatif national d’éthique (CCNE). Déjà en 2012, l’IRSEM publiait un rapport issu des travaux d’un groupe de travail sur la Réflexion sociétale sur les interfaces cerveau-machine pour l’homme et implications pour la Défense et qui soulignait la nécessité de poursuivre « la réflexion au sein du ministère de la Défense, au regard des évolutions des réponses sociétales, éthiques et juridiques, afin d’anticiper et d’orienter la prise de décision sur le développement de ces technologies » (3).

Les interfaces neuronales, invasives ou non, soulèvent également des questions sur le traitement et la sécurité des données à caractère personnel et en particulier de données de santé. L’activité électrique du cerveau d’un utilisateur d’interface neuronale pourrait en effet recevoir cette qualification. Ainsi, la mise en œuvre du traitement serait soumise au consentement de la personne et le responsable de traitement devrait déclarer celui-ci auprès de la Cnil. A défaut, une autorisation préalable par arrêté ou par décret après avis motivé de la Cnil serait nécessaire. Les exigences de sécurité des données imposées par la loi Informatique et libertés seraient applicables en tout état de cause.

D’autres questions se posent en termes de responsabilité, en cas par exemple de dommages causés par le dispositif auquel l’interface est reliée. En cas de défaut de fonctionnement de l’interface neuronale, comment distinguer la responsabilité de l’être humain de celle de la machine ?

Benoit de Roquefeuil
Katharina Berbett
Lexing Contentieux informatique

(1) Darpa, « Bridging the Bio-Electronic Divide« , 19-1-2016.
(2) CREOGN, note n°15.
(3) Irsem, laboratoire n°8-2012, Réflexions sociétales sur l’interface cerveau-machine.

Vers une « uberisation » du droit?

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Nombreux sont ceux qui, aujourd’hui, ne trouvent pas de réponses adaptées à leurs besoins juridiques. Ces difficultés d’accès au droit concernent tant les petites entreprises que les particuliers. Elles sont bien entendu liées au coût des prestations juridiques mais pas seulement.

Plus de 9 Français sur 10 s’estiment ainsi démunis face aux démarches juridiques et administratives. L’émergence récente de « start-up du droit » et autres plateformes juridiques conduit à s’interroger sur les réponses susceptibles d’être apportées à la question de l’accès au droit.

À cet égard, l’idée d’une « uberisation » de l’économie est aujourd’hui en vogue. Elle désigne l’avènement, sur un marché donné, d’acteurs Internet proposant des services à la demande et soumis à des règles plus souples.

L’utilisateur placé au centre

Cette idée résonne avec une particulière acuité dans le monde du droit. Ce dernier est-il sur le point de connaître le même type de transformation que le secteur du transport ou, avant lui, de la musique ou l’édition ?

Il est clair que la mise en place de solutions numériques, disponibles à tout moment (« on demand ») et à moindre coût, va permettre de rendre le droit plus accessible. Concrètement, les innovations qui incarnent ce processus « d’uberisation » sont de trois ordres : de nouvelles solutions logicielles basées sur des algorithmes de génération documentaire, des outils sémantiques permettant de proposer des solutions juridiques directement à partir des requêtes web des utilisateurs, et toutes les innovations liées au « big data » et appliquées au droit.

Dans tous les cas, l’utilisateur est placé au centre. Il est désormais en mesure de faire lui-même, simplement et de manière sécurisée, un certain nombre de démarches juridiques et administratives. Les exemples sont bien entendu multiples : la création d’entreprise, le recrutement de salariés, le recouvrement de factures impayées, la protection des marques, etc.

La migration vers des solutions mobiles, la généralisation de la signature électronique, et la numérisation des procédures administratives et judiciaires vont accentuer cette tendance. Il est aujourd’hui tout à fait possible d’envisager une automatisation et une numérisation de la grande majorité des démarches juridiques et administratives simples concernant les petites entreprises et les particuliers.

Des tâches à forte valeur ajoutée

En Californie, plus d’une entreprise sur quatre est d’ores et déjà créées en ligne. Selon nos estimations, en France, plus d’un milliard d’euros pourrait être économisé tous les cinq ans en ayant recours à des services 100 % numériques. Ces innovations technologiques bouleversent bien entendu l’organisation actuelle des professions juridiques réglementées et suscitent des réactions sinon hostiles souvent ambivalentes.

En réalité, l’essor du numérique constitue une formidable opportunité non seulement pour les utilisateurs mais également pour les avocats, notaires et autres professionnels du droit. Ces derniers vont disposer de nouveaux outils de travail leur permettant de se concentrer sur des tâches à forte valeur ajoutée et auront la possibilité de s’adresser de manière efficace à une audience plus large via des plateformes Internet d’un nouveau genre.

Contrairement à ce qui se passe dans le secteur du transport, il est tout à fait possible et sans aucun doute souhaitable de développer une approche résolument collaborative : les besoins sont immenses et le marché partiellement adressé. C’est le chemin emprunté outre-Atlantique.

L’American Bar Association s’est ainsi récemment alliée à l’un des leaders américains du droit en ligne afin de rapprocher avocats et PME en quête d’une prestation juridique abordable. Uberisé ou pas, le marché du droit français est en pleine mutation. Disposant de nouvelles alternatives, les utilisateurs en sortiront gagnants en bénéficiant d’un meilleur accès au droit et aux professionnels du droit.

Pierre Aïdan, Stéphane Le Viet & Timothée Rambaud (cofondateurs de legalstart.fr)

 

Les disruptions numériques dans les professions libérales

 

disruption numérique

PAR OLIVIER EZRATTY

Cela fait un peu plus d’un an que la mode de la frayeur des disruptions numériques bat son plein en France. Elle est alimentée par la thématique de l’uberisation, une notion utilisée à tors et à travers. Je m’en étais fait l’écho dans une série de six articles publiée début 2015 sur “Comment éviter de se faire uberiser”.

L’uberisation a été souvent mal interprétée car le modèle “Uber contre les taxis” a des caractéristiques particulières qui sont loin d’être reproductibles dans les autres secteurs d’activité. Il existe bien d’autres formes et variantes de disruptions par le numérique. C’est ce que nous allons revoir ici, pour l’appliquer ensuite aux professions libérales et évaluer les menaces et opportunités qui les concernent.

Segmenter l’origine des disruptions numériques

Dans ma série d’articles, j’avais d’abord segmenté les générateurs de disruptions en cinq pans et en fournissant à chaque fois quelques pistes d’action pour les entreprises : les insatisfactions clients, les mécanismes de défragmentation de marchés, la redistribution du travail, l’automatisation et les nouveaux modes de financement des startups et des unicorns.

Revoyons cela en détail point par point :

  • Les insatisfactions clients, que l’on trouve notamment de façon manifeste dans le cas des taxis. Solutions : identifier et traiter ces insatisfactions avec une vision long terme, extensive, intégrant même les métiers adjacents aux siens ! Intégrer la dimension temps dans ses offres : les clients sont de plus en plus pressés et ne tolèrent plus d’attendre ! Cela passe aussi par une bonne segmentation de ses marchés et pas une compréhension des évolutions sociétales, notamment dans les jeunes générations. Leurs aspirations changent et les entreprises doivent en tenir compte dans leurs offres et leur marketing.
  • Les mécanismes de défragmentation de marchés qui répondent à un besoin de simplification d’accès aux offres pour les clients, de comparaison, d’évaluation et aussi de simplification du marketing pour les offreurs de produits et services. Solutions : défragmenter soi-même son marché, par la création de plateformes, de standards ou de partenariats. Ne pas attendre qu’une startup, qui plus est américaine, ne le fasse. C’est évidemment dans la plupart des cas du “wishfull thinking”, la capacité des grandes entreprises à agir préemptivement et à collaborer avec leurs concurrentes étant plus que moyenne. Ce n’est d’ailleurs pas spécifique à la France.
  • Une redistribution du travail, que ce soit par le biais de l’économie collaborative ou bien via le transfert du travail des fournisseurs vers les clients. Solutions : utiliser les ressources disponibles pour diminuer les coûts, s’appuyer sur la multitude pour reconcevoir ses offres, faire travailler le client si cela peut se faire sans douleur.
  • L’automatisation par le biais de logiciels et de robots, intégrable notamment dans le vaste domaine de l’intelligence artificielle qui a le vente en poupe en ce moment. Solutions : ne pas y résister, se moderniser tout en garantissant une bonne qualité de service. Envisager les outils de l’IA non pas pour remplacer les salariés mais pour les rendre plus efficaces. Conserver un jugement humain dans la conduite des affaires et de la relation clients.
  • Les nouveaux modes de financement des startups, surtout aux USA, et le phénomène des unicorns, qui a créé des startups surfinancées disposant de moyens presque illimités pour conquérir rapidement les marchés à l’échelle mondiale, souvent dans des applications grand public. Solutions : en théorie, l’innovation ouverte et l’implication des grandes entreprises dans les startups, histoire de préempter dans l’œuf les innovations de rupture, voir les acquérir. Dans la pratique, rien ne prouve encore que cela fonctionne bien et que l’innovation ouverte permet d’anticiper des innovations de rupture. L’une des raisons est que les grandes entreprises ont tendance à travailler avec les startups qui sont situées à la périphérie plutôt qu’au cœur de leurs offres existantes.

La majeure partie des disruptions intervient par l’irruption d’intermédiateurs s’intercalant entre les fournisseurs de produits et services et les clients. On peut segmenter ces mécanismes d’intermédiation en trois types : par des professionnels, par des particuliers ou par des robots. A vrai dire, les deux premiers sont courants depuis longtemps pour tout un tas de métiers. L’Internet la mobilité ont accéléré le phénomène en défragmentant ces marchés et en proposant une offre globale aux clients, qu’il s’agisse d’entreprises ou de particuliers. Le commerce en ligne et ses mastodontes comme Amazon ou eBay en est un bon exemple.

Les spécialistes de la “transformation digitale” se sont lancés sur ce marché en s’appuyant sur la peur des clients de rater le coche. Les recettes proposées dépendent de la catégorie de ces spécialistes. Dans pas mal de cas, les spécialistes ne font que gérer des projets digitaux et dans la lignée de leurs compétences existantes : éditeurs de logiciels, sociétés de services, web agencies, agences de communication ou cabinets de conseil en stratégie.

Dans pas mal de cas, notamment dans le CAC 40, il s’agit de mener de nouveaux projets numériques qui succèdent à d’autres projets sans que la stratégie des clients ne change véritablement. Je m’étais fait cette remarque en lisant cet article dans Frenchweb : “Air France, plein gaz sur la transformation numérique” paru en septembre 2015. Au menu, quelques nouveaux usages comme les alertes destinées aux montres connectées ainsi que des améliorations à la marge de services existants. Et pour cause, Air France a déjà digitalisé une bonne part de sa relation clients. Ce n’est pas la PME industrielle sans site web ou CRM !

Dans le meilleur des cas, les Diafoirus de la transformation digitale prescrivent de l’innovation ouverte. D’où la multiplication des initiatives d’accélérateurs et autres formules pour se lier aux startups. On se trouve parfois dans des situations absurdes où des grands-comptes cherchent à travailler avec des startups qui n’existent pas. En effet, les startups se développent avant tout dans les marchés “scalables”, donc principalement dans le numérique ou la santé. Mais pas dans la chaudronnerie, le BTP ou la chimie ! Est-ce que l’innovation ouverte permet d’éviter de subir des disruptions globales ? Pas évident ! On a du mal à trouver des exemples récents. Et d’ailleurs, la plupart concernent plutôt des entreprises du numérique : Google qui fait des acquisitions telles que YouTube, Android ou Waze, Facebook avec Instagram, Whatsapp et Oculus Rift ou il y a plus de trois décennies, IBM qui lance son PC en faisant appel à Intel et Microsoft, mal leur en a pris plus tard.

Jusqu’à présent, l’attention a été portée sur ces grandes entreprises qui disposent de ressources importantes en R&D et en marketing. Elles peuvent lancer des initiatives et des projets éventuellement ambitieux. Mais les disruptions numériques peuvent affecter des professions libérales qui sont par nature très fragmentées. Celles-ci ne disposent généralement pas de budgets de R&D et ne peuvent pas lancer facilement de projets d’innovation ouverte. Elles peuvent tout juste s’équiper avec des solutions numériques du marché. Ces professions sont donc théoriquement plus vulnérables que les grandes industries. Elles sont par contre généralement protégées par la règlementation, par un statut, par un numerus clausus et aussi par la complexité et la densité de la règlementation française qui, couplée à un marché limité, rend plus difficile l’irruption d’intervenants internationaux à la “Uber”. Qui plus est, ces métiers tissent le territoire et jouent un rôle d’accompagnement humain très fort des entreprises pour les uns et des particuliers pour les autres.

Je vais m’intéresser ici à quatre professions libérales souvent mises en avant comme étant les prochaines sur la liste des “uberisables” : les experts-comptables, les notaires, les avocats et les professions médicales. A chaque fois, nous allons reprendre la grille des cinq facteurs de disruptions pour évaluer les risques et opportunités dans ces métiers. Nous terminerons avec quelques approches génériques que ces métiers pourraient un jour ou l’autre adopter pour se moderniser.

Le propos n’est évidemment pas de traiter de toutes les professions libérales. Des lecteurs m’ont suggéré de m’intéresser au cas des agents immobiliers ou des experts en propriété intellectuelle. Cet article est déjà bien long et il me semblait utile de traiter quelques cas différents pour illustrer la variété des situations, pas d’être exhaustif. Qui plus est, les agents immobiliers ont déjà pris de plein fouet l’attaque des petites annonces en ligne. Quand aux experts en propriété industrielle, il s’agit d’un tout petit marché, donc d’un enjeu économique moindre que pour les quatre professions étudiées dans cet article.

Experts comptables

Il y a en France 20 000 experts-comptables regroupés dans 18 900 sociétés ou associations d’expertise comptable. Ils emploient 130 000 personnes (source). La profession évaluerait l’impact de la numérisation de ce métier sur l’emploi à un bon tiers des salariés des cabinets soient plus de 40 000.

Avec l’automatisation des tâches de bases des cabinets, notamment via les saisies en ligne et les nouveaux logiciels en cloud, la valeur ajoutée des cabinets doit se déplacer vers un conseil de plus haut niveau. C’est bien expliqué dans “La révolution numérique bouscule les experts comptables” paru dans le Figaro en septembre 2015.

Il se trouve que je suis intervenu en décembre 2015 à l’Ordre des Experts Comptables d’Aquitaine. J’ai pu y constater une bonne compréhension des enjeux numériques et économiques par la profession et une volonté de remise en cause. Comme Air France, cité plus haut, la profession des experts comptables est d’ailleurs bien numérisée. Parfois, elle l’est même plus que ses clients, surtout dans les TPE et les PME. Elle joue parfois le rôle d’un conseil, informel, sur le passage au numérique dans ces entreprises traditionnelles.

Voyons donc à quelle sauce les notaires pourraient être mangés :

Insatisfactions clients : elles peuvent porter sur jargon obscur de la profession, sur la complexité et la lenteur des processus, sachant que les notaires gèrent pour le compte des particuliers et des entreprises la complexité de la machine administrative de l’Etat. C’est notamment le cas pour les transactions immobilières et la collecte des taxes pour les successions. Comment trouver le bon notaire ? Le prix de leurs prestations est noyé dans les taxes collectées pour l’Etat et qui plus est défini par l’Etat. La Loi Macron devait libérer la fixation des prix des services notariaux. Elle les a seulement mis à jour.

Défragmentation de marché : elle pourrait intervenir comme dans d’autres pays par consolidation de métiers juridiques et financiers. L’intermédiation pour le choix de notaires est aussi envisageable. Seulement voilà, on ne change pas de notaire comme de smartphone. Et on y fait appel assez peu fréquemment dans la vie. Les activités les plus intermédiables sont celles ont l’on change souvent de fournisseur, avec un choix large, et où la fréquence d’achat est élevée, comme sur un site de vente en ligne ou pour trouver une nounou ou un covoiturier sur Blablacar.

Redistribution du travail : eu égard au rôle des notaires vis à vis de l’Etat, de la collecte des taxes, le risque est faible d’une redistribution du travail chez d’autres intervenants. Mais une partie des activités notariales pourraient être réalisées par d’autres. C’est ce que propose la startup française Testamento qui permet de créer un testament juridiquement valable et de le faire enregistrer pour moins de 70€.

Automatisation des traitements : de nombreuses tâches sont automatisables en interne chez les notaires, mais elles dépendent des processus de modernisation de l’Etat. Les notaires proposent depuis 2012 des actes authentiques sur supports électroniques. Ils sont saisis entièrement numériquement, avec une économie significative dans la saisie ainsi que dans la signature (sur tablette) des contrats. La grande disruption du métier de notaire pourrait provenir de l’adoption de chaines de confiance numériques basées sur la technologie open source des Blockchains. On en est encore loin car son adoption nécessite un cadre juridique précis. Les Blockchains pourraient notamment servir à décloisonner certains métiers adjacents : les notaires, les banques, les assurances et les agents immobiliers. Les commentaires vont bon train sur la capacité des Blockchains de bouleverser toute l’économie “de la confiance”, mais il n’est pas évident d’anticiper des scénarios pratiques de leur déploiement dans les métiers ici analysés.

Financement des startups : il n’existe pas d’unicorns en vue qui voudrait disrupter les notaires, ce d’autant plus que cette profession et son organisation est plutôt spécifique à la France. Si disruption il y a, elle ne proviendra que d’acteurs français, qui ne seront pas aussi bien financés que les unicorns et qui disposeront donc de faibles économies d’échelle, qui sont les caractéristiques des sociétés “uberisantes”. Rappelons que Uber a battu les records de financement de startups avec plus de $6B en private equity et en dette (avant une éventuelle IPO). Si uberisation il y a, elle sera donc générée par des acteurs locaux, avec des résultats incertains. L’une des caractéristiques de l’uberisation est d’être un phénomène mondial avec le rouleau compresseur qui va avec la puissance financière et marketing. C’est bien plus rare avec des acteurs locaux qui font, de plus, face au lobbying des métiers règlementés établis.

Nous avons ici une profession qui évolue au gré de l’Etat. L’uberisation, si elle a lieu, sera plutôt locale et en pièces détachées. A terme, la règlementation européenne poussera peut-être à une libéralisation de cette profession qui se rapprochera peut-être d’autres professions juridiques comme les avocats. Les BlockChains appliqués à la chaine de confiance des transactions pourrait sur le moyen-long terme un impact substantiel sur la profession mais modulo l’évolution de la règlementation.

Avocats

Il y a en France 60 223 avocats dont un gros tiers exercent de manière individuelle (source). La loi de Pareto s’y applique en partie, bien plus que pour les cabinets d’expertise comptable et les charges notariales, avec de gros cabinets d’avocats, aussi bien français qu’américains. Les risques de disruption sur l’emploi ? Ils sont plutôt faibles pour les indépendants et modérés dans les cabinets.

Insatisfactions clients : c’est un métier dont le résultat est le moins garanti, puisqu’en cas de procès, il y a un perdant sur deux joueurs ! Ce qui n’est pas le cas avec les notaires qui ont pour mission de piloter des transactions équilibrées entre deux parties, comme un vendeur et un acheteur de bien immobilier. Mais les avocats ne passent pas leur temps dans les tribunaux, notamment les avocats d’affaires qui travaillent dans le droit commercial. Les insatisfactions proviennent de la différence de traitement entre fortunés et français de base, même si l’aide juridique existe pour les classes défavorisées. Reste aussi à pouvoir choisir son avocat avec des critères objectifs ce qui n’est pas évident. Le prix du service est sinon plus à géométrie variable que celui des notaires et experts comptables.

Défragmentation de marché : la désintermédiation est possible dans ce métier. Cependant, comme les notaires, ce métier ne donne pas lieu à une forte récurrence d’usage. Et il est lui-même fragmenté avec les avocats d’affaires, des avocats fiscalistes et des avocats en droit de la famille. La fusion est déjà intervenue il y a des décennies entre avocats et conseils juridiques. Une fusion pourrait aussi intervenir avec les conseils en propriété industrielle. Aux USA, le site UpCounsel permet de trouver son avocat (créé en 2012, et $14m de levée de fonds à ce jour, avec un dernier tour en série A en juillet 2015).

Redistribution du travail : une partie du travail peut-être délocalisée mais les spécificités du droit dans chaque pays rend cela plutôt difficile à grande échelle. Le travail d’avocat est aussi difficilement réalisable par des amateurs en mode “économie collaborative”. Par contre, ne serait-ce qu’en métropole, il existe une disparité d’accès au marché du travail entre avocats des beaux quartiers et ceux des “banlieues”. Ces derniers pourraient servir de ressource pour des services plus abordables et délocalisés à l’échelle de la métropole.

Automatisation des traitements : il existe déjà des solutions logicielles qui permettent aux cabinets d’avocats de gérer leurs dossiers juridiques (exemple aux USA : GetFactBox). Des solutions logicielles permettent aussi d’automatiser les fonctions juridiques élémentaires. C’est le cas du français DemanderJustice, un site web qui permet de gérer des tâches quotidiennes simples pour par exemple préparer des dossiers de petits litiges en droit civil à soumettre à des tribunaux de proximité. Tout est réalisé en ligne avec des modèles de dossiers. Il en va de même avec une autre start-up française, Captain Contrat, orientée sur les besoins juridiques des entreprises. Aux USA, LegalZoom propose de la même manière tout un tas de services en ligne permettant de se passer d’un avocat pour les tâches courantes, en ciblant aussi bien les entreprises que les particuliers. Créé en 1999, financé avec $66m de levés plus une IPO de $200m, mais un timide développement international qui vient tout juste de démarrer avec l’acquisition d’un cabinet d’avocat anglais, peut-être un signe de la difficulté à globaliser un tel business ? Même si on se rappellera que Netflix s’est d’abord implanté au Royaume-Uni avant d’envahir l’Europe !

Comme tous les métiers juridiques, la préparation de certains dossiers pourra être rendue encore plus rapide avec des solutions d’intelligence artificielle même si les avocats pensent que cela ne sera pas le cas avant longtemps. L’humain jouera toujours un rôle important dans les dossiers et dans les plaidoiries. Ce d’autant plus que le métier d’avocat n’est pas une science exacte. Les avocats d’affaires évaluent des risques et la réponse n’est jamais “oui” ou “non” mais “peut-être”. Mais le métier d’avocat requiert une grande technicité, de l’expérience et l’exploitation de gros volumes de données non quantitatives.

On peut aussi citer la solution d’intelligence artificielle ROSS qui ambitionne d’assister les avocats en exploitant toute la littérature juridique disponible. Elle s’appuie sur IBM Watson et aide l’avocat à être plus efficace et rapide dans le traitement de dossiers complexes. La startup ROSS est pour l’instant à l’étape des projets pilotes et seulement aux USA. En Australie, le cabinet d’avocats Plexus utilise aussi une solution d’assistance juridique à base d’intelligence artificielle (source) pour réduire ses coûts. D’autres exemples abondent.

L’aide apportée est peut-être spécifique au droit anglo-saxon, dit “case law” où l’usage du droit provient en grande partie de la jurisprudence des tribunaux, jusqu’à la Cour Suprême. Cette dernière cumule les prérogatives de la Cour de Cassassion (pour le droit privé), du Conseil d’Etat (pour le droit public) et du Conseil Constitutionnel (qui valide ou invalide les lois votées par les assemblées). En France, le droit est surtout régi par les lois (“droit sui generis”), même si la jurisprudence des tribunaux est aussi utilisée. Cf “Your lawyer may soon ask this AI-powered ap for legal help” paru dans Wired en juillet 2015. Aux USA, la profession semble en tout cas anticiper de grands changements avec Watson. Cf “10 predictions about how IBM’s Watson will impact the legal profession”.

Comme dans le retail, ce sont les métiers en bas de la chaine de valeur qui semblent les plus exposés. C’est ce qui ressort de cette enquête auprès de cabinets d’avocats réalisée par Altman Weil aux USA en 2015. Les métiers “para legal” et les jeunes avocats seraient les plus menacés. Mais une étude du MIT sur le sujet est plus nuancée. Elle anticipe que seuls 13% des emplois des cabinets d’avocats seront économisés grâce aux solutions d’intelligence artificielle. En expliquant au passage que ces solutions pourraient rendre les avocats trop prudents et pas assez créatifs !

Financement des startups : là encore, si l’on trouve des startups dans le domaines, comme LegalStart, il n’y a pas de startups à vocation mondiale sur-financée dans le secteur. Le risque de désintermédiation à l’échelle mondiale est donc limité à court terme.

Net net, la profession des avocats peut être rendue plus abordable par des solutions logicielles ou low cost, et partiellement automatisée sur le long terme. Mais l’arrivée d’acteurs mondiaux à la Uber sur le secteur n’est pas évidente au vu des spécificités de chaque pays et notamment du droit français. Par contre, l’intelligence artificielle pourrait jouer un rôle disruptif significatif à moyen terme sur cette profession, beaucoup plus que sur l’expertise comptable et le notariat.

Professions médicales

Les professions médicales sont très fragmentées en dizaines de métiers différents. En France, nous avons notamment 122 000 médecins généralistes dont 62 000 en libéraux, 120 000 spécialistes dont 45 000 en libéraux, 42 000 dentistes, 74 000 pharmaciens, 83 000 masseurs et kinés, (seulement) 4200 ophtalmologues et 13 000 pédicures et podologues. La plus grande population médicale est en fait celle des infirmiers, qui sont 638 000 (source) ! La démographie médicale subit un tassement depuis quelques années. Il n’y a d’ailleurs pas assez de jeunes médecins généralistes pour remplacer ceux qui partent à la retraite ! Risques sur l’emploi : faibles dans les déserts médicaux, modérés ailleurs pour les généralistes, risque fort sur les pharmacies et les laboratoires d’analyse biologique et plus faible dans les laboratoires radio/IRM/scanner.

Chacun de ces métiers a ses spécificités et ses risques de disruption. Voyons donc ce qui pourrait leur arriver :

Insatisfactions clients : dans nombre de ces métiers, il est difficile de trouver le bon praticien, de les comparer entre eux, et de prendre des rendez-vous en ligne. Rares sont les praticiens qui préviennent quand le rendez-vous est décalé dans la journée, comme chez les dentistes ou les ophtalmos qui sont souvent en retard. On manque par ailleurs de médecins dans les “déserts médicaux” dans certaines régions. Enfin, il y a des erreurs médicales nombreuses, des maladies nosocomiales dans les hôpitaux, des problèmes dans le parcours médical, des manques énormes de communication entre spécialistes et le serpent de mer du Dossier Médical Personnalisé dont on ne sait même pas si c’est un mirage ou une réalité car cela dépend des régions. Bref, nous avons là, une profession pas mal remise en cause. La profession est dans l’ensemble assez conservatrice. Elle passe par de longues années d’études et peut ensuite s’ankyloser, ce d’autant plus que le corpus médical évolue sans cesse. Bref, si et quand la technologie le permet, ces métiers sont facilement disruptables. Enfin, autre source d’insatisfaction, surtout aux USA, le coût de la santé, qui est énorme. La santé consomme 17% du PIB aux USA et environ 13% en France. Le prix de certains médicaments augmente aux USA dans des proportions délirantes. C’est ce coût élevé de la santé qui explique l’intérêt outre-Atlantique pour la médecine préventive.

Défragmentation de marché : elle peut se faire principalement par l’intermédiation avec des startups telles que Doctolib, et MonDocteur (financée par le groupe Lagardère) et qui proposent la prise de rendez-vous en ligne, ou avec la télémédecine pour couvrir des zones mal desservies. Ce secteur d’activité a aussi besoin de développer une médecine plus “intégrative” avec une rupture de cloisonnement entre les généralistes et les spécialistes, et notamment un meilleur partage des informations sur les patients. La défragmentation se constate également entre la notion de bien-être et la santé. Les solutions, notamment d’objets connectés, sont destinées à améliorer notre bien être et à prévenir certaines pathologies, notamment cardio-vasculaires.

Redistribution du travail : il existe un faible risque de création de “médecine d’amateurs” ou de mutualisation. La télémédecine est une évolution possible et une forme de redistribution géographique du travail dans ces métiers. La robotique à distance pourrait y jouer également un rôle, notamment en chirurgie. Enfin, on peut citer l’entre-aide entre patients, comme illustrée par le site américain patientslikeme. Les sites d’information médicales comme Doctissimo en France ou WebMD aux USA permettent en théorie de redistribuer le travail. Dans la pratique, ils ont tendance à rendre les patients hypocondriaques et à rallonger la durée des consultations avec les généralistes !

Dans certaines pathologies comme le diabète, l’auto-contrôle a depuis longtemps été transféré des praticiens aux patients. Ils font eux-mêmes leur glycémie et assurent leur équilibre entre activité physique, alimentation et prise d’insuline. D’autres pathologies donnent lieu à un auto-suivi, comme l’asthme et certaines pathologies cardiaques, à commencer par la prise de tension chez soi. Pour les personnes âgées atteintes de maladies neurologiques dégénératives à leur démarrage (Parkinson, Alzheimer), un suivi à distance de leur activité est réalisé grâce aux objets connectés et à la télésurveillance.

Automatisation des traitements : le potentiel de transformation de certains métiers est très élevé, notamment celui des médecins généralistes, des laboratoires d’examens biologiques et des spécialistes avec une combinaison d’outils d’autodiagnostics : les outils d’analyse biologiques “lab on a chip” et des logiciels d’aide au diagnostic construits autour de systèmes d’intelligence artificielle comme IBM Watson (dont le processus est illustré dans le schéma ci-dessus). On constate aussi un déplacement du centre de gravité de la médecine curative vers la médecine préventive. Il y a beaucoup à faire dans l’informatisation de base de la profession médicale en général, de la prise de rendez-vous, au dossier médical personnalisé à l’amélioration du parcours patient dans les hôpitaux. Bref, un tsunami technologique se prépare dans ces professions !

Financement des startups : le potentiel technologique est énorme dans la santé. Le risque est très élevé de voir apparaitre des startups mondiales dans le secteur, plutôt dans les outils matériels et logiciels d’autodiagnostics plus que dans l’intermédiation pour accéder aux professionnels de santé. Il y aura aussi des sortes d’unicorns allant de sociétés faisant du génotypage (23andme & co) au très controversé Theranos avec ses promesses non tenues d’examens biologiques moins chers, ou à l’anglais Oxford Nanopore et son petit engin Ion plus petit qu’un smartphone qui est capable de faire des analyses biologiques nombreuses de génotypage, d’analyse de l’ARN et des protéines. Notons au passage que Doctolib a levé en tout plus de $26m, un record dans les startups Internet du secteur de la santé en France.

La profession médicale semble la plus sujette aux disruptions de toutes celles que nous venons d’examiner. La “perfect storm” se prépare avec des “pain points” de taille, des métiers qui évoluent peu et des ruptures technologiques majeures. Même si les systèmes de santé diffèrent beaucoup d’un pays à l’autre, les grandes pathologies sont les mêmes, au moins dans les pays développés. C’est un marché plutôt homogène au niveau des besoins, donc ouvert à des business “scalables”.

La santé arrive aussi au-dessus des métiers que nous avons vu précédemment dans l’échelle de valeur humaine. La santé, c’est la vie, la durée de la vie et la qualité de la vie. C’est aussi un coût important pour la société, coût qui s’accroit sans cesse. C’est aussi une valeur d’usage et beaucoup de temps passé par les patients. Dans une vie classique, on a de la chance de passer beaucoup plus de temps auprès de professions médicales qu’auprès d’avocats, sauf peut-être si on s’appelle Bernard Tapie ou Nicolas Sarkozy.

Diverses réponses génériques

Des quatre métiers étudiés, il s’en détache deux catégories : les deux premières (experts comptables et notaires) et les deux suivantes (avocats, professionnels de santé). Le niveau d’insatisfaction potentiel semble plus élevé dans les derniers tout comme la complexité inhérente de ces métiers et leur potentiel d’automatisation via l’intelligence artificielle. J’ai aussi l’impression que les disruptions les concernant ne proviendront pas des GAFA, même dans la santé où l’on prête beaucoup d’intentions et de réussites futures à Google.

Au-delà des spécificités de chaque métier, voici d’autres pistes de transformation, numériques ou pas, pour ces professions libérales.

La première est l’auto-défragmentation qui consiste à construire au sein de la profession des solutions logicielles pour choisir son professionnel, à moins d’établir des standards d’interopérabilité autour de ce besoin. L’autre approche pourrait consister à rapprocher les différents métiers d’un même secteur (juridique/finance ou dans la santé). Chacun tient à ses particularités et cela n’en prend pas le chemin pour l’instant. Mais des innovations sont à attendre de ce côté-là. Comment financer des approches de consolidation de l’offre ? C’est délicat par les ordres mais ils peuvent y contribuer. Des modèles économiques sont à trouver pour financer des solutions. Une approche peut consister à travailler avec des tiers, startups ou sociétés de services, pour créer des solutions logicielles. C’est d’ailleurs un scénario préférable, créant des opportunités pour l’industrie logicielle française.

Dans le cas de la santé, l’impératif industriel est aussi prégnant. Si la valeur glisse progressivement des emplois vers des technologies (outils de diagnostic, cloud, IA), il faut en conserver localement une part. Que les professions médicales soient à terme plus efficaces sera utile pour contenir nos dépenses de santé en augmentation permanente. Mais autant que l’on capte une part de la valeur des industries associées !

La seconde est l’impératif de la modernisation des outils de travail notamment dans la relation client, et pas seulement pour être plus efficace dans ses processus internes. Elle rejoint les outils logiciels de défragmentation de l’offre mais pas seulement. Ces professions doivent avoir des solutions mobiles, automatiser un maximum de traitement, accélérer les processus et les parcours clients. Elle doit aborder avec curiosité les solutions à venir dans le domaine de l’Intelligence Artificielle plutôt que cela leur tombe sur la tête de manière incontrôlée. L’expérimentation doit être la règle et rapidement !

La troisième est l’approche vis à vis de la déréglementation progressive de leur métier, notamment en tendant vers une réaggrégation des métiers juridiques et financiers. La résistance par la loi peut permettre de tenir contre certaines formes d’innovation, mais pas forcément très longtemps. On verra ce qu’il est des taxis face aux VTCs, l’un des cas les plus épineux à gérer à cause de la fameuse licence dont il est difficile de se débarrasser à bon compte.

La quatrième repose dans la mise en place lorsqu’elles n’existent pas encore de chartes de qualité. Nombre de ces métiers ont besoin de créer des repères pour les clients. Cela touche la qualité et les prix.

Vient ensuite la montée dans la valeur ajoutée. La vente de la valeur demande de bien segmenter les marchés. Le “Low-cost high-volume” ou ou “low volume higher-value”. Cette approche a déjà été choisie par des cabinets d’avocats et d’expertise comptable qui ciblent maintenant les startups et entreprises innovantes.  C’est notamment le cas de Audexiel, qui propose une solution de saisie et d’expertise comptable en ligne pour les startups et entreprises innovantes.

Enfin, ces métiers vont devoir s’adapter à un monde plus concurrentiel et, en conséquence, développer des approches marketing pour faire la promotion de leurs services, parfois très loin de leurs habitudes, ce d’autant plus que le marketing de services est plus difficile à faire que celui de produits. Cf par exemple ce “Guide du Marketing pour les experts comptables” produit par l’ordre des experts comptables qui va dans le bon sens. Les notaires doivent trouver des contournements car la loi leur interdit de faire de la publicité ciblée. Il en va de même de la plupart des professions de santé.

Le point clé qui relie toutes ces différentes approches est que l’union fait la force. Avancer en ordre dispersé est un gage d’échec pour ces professions. Elles doivent évoluer au gré des besoins clients et bouleversements technologiques et en se coordonnant au maximum tout en restant souples. Ce n’est pas facile mais c’est pourtant un passage obligé.

 

 

Uberisation : à qui le tour ?

 

ubérisation

 

Fondateur de GuestToGuest

Internet est le royaume des places de marché, qui mettent en contact l’offre et la demande sans intermédiaire et en temps réel. Des pans entiers de l’économie sont déjà devenus des places de marché, et ce n’est que le début : tout secteur qui peut être transformé en place de marché le deviendra. Alors, à qui le tour ? A celui des professions réglementées !

Internet est le royaume des places de marché

Une place de marché sur internet est un site (ou une application) où l’offre rencontre la demande. Lorsque vous vous connectez sur un site, si  la première chose que vous faites est une recherche, alors vous êtes “la demande”, si c’est de remplir une fiche décrivant quelque chose, alors vous êtes “l’offre”. Uber, airbnb, youtube,  tinder, tripadvisor, expedia, hotels.com, amazon, ebay… et chez les français : lafourchette, meetic, evaneos, doctolib, younited credit, seloger, blablacar, leboncoin, guesttoguest… sont des places de marché.

Tout secteur qui peut devenir une place de marché le deviendra

La place de marché est la meilleure manière de mettre en contact l’offre et la demande, qui n’ont pas d’autre objectif que de pouvoir se rencontrer. C’est pour celà que ce modèle s’imposera partout où c’est possible.

Le premier avantage des places de marché est l’expérience offerte au client. Pour s’en convaincre il suffit de comparer d’une part l’expérience sur Uber, où le particulier peut en un clic être mis en contact avec la voiture la plus proche dans un cadre de transaction sécurisé, et d’autre part la recherche d’un taxi à pied avec les risques de ne pas en trouver, de tomber sur un mauvais conducteur, et de ne pas pouvoir payer en Carte Bleue, etc. Les taxis n’ont tout simplement aucune chance : la place de marché offre une expérience irrésistible qui ringardise complètement leur offre.

Le deuxième avantage est la désintermédiation. A ce titre, l’exemple d’Evaneos est particulièrement pertinent. Les agences de voyage sont des intermédiaires entre les clients du Nord et les “réceptifs” du Sud, qui vont concrètement organiser le voyage. Evaneos remplace via une place de marché les agences de voyage, en permettant au client d’être en contact direct avec le réceptif et choisir celui-ci en fonction de son offre, et des notations des précédents clients. Ainsi, Evaneos génère des économies, qui sont réparties en le client qui paye moins, le réceptif qui gagne plus et Evaneos.

Bien sûr, dans de nombreux cas, des niches subsisteront en dehors des places de marché  par exemple pour les segments “premium” ou pour les clients avec des besoins non standard…mais ce seront là des miettes : lorsqu’un secteur est mûr pour devenir une place de marché, un mouvement commence de manière plus ou moins brutale mais inéluctable, et qui aboutit à ce que la très grande majorité des transactions du secteur ait lieu sur des places de marché.

Du coup, la question évidente devient : à qui le tour ?

Les secteurs réglementés :
les prochains sur la liste

Les secteurs réglementés sont très nombreux en France comme ailleurs –  bon d’accord, peut-être un peu plus qu’ailleurs. On pense par exemple aux professions médicales (médecins, infirmiers, pharmaciens, khinés, médecine douce, etc…), juridiques (notaires, avocats, huissiers…), financières (banque, assurance, courtage…) mais aussi : architectes, restaurants, agents immobilier, et bien sûr… taxis.

Ces secteurs ont en commun d’avoir une offre limitée par des contraintes réglementaires qui ont l’avantage de protéger le consommateur, mais l’inconvénient de limiter la concurrence, et donc les incitations à améliorer leur service. Il y a donc une situation paradoxale :

  • D’une part, ces acteurs sont ceux qui se sentent les moins menacés, car ils sont protégés par la loi.
  • D’autre part, ce sont les secteurs où les start-ups ont le plus intérêt à se lancer, car ce sont ceux où les réservoirs pour améliorer l’expérience client – et faire baisser les prix – sont les plus grands.

Et si la place de marché arrive à ses fins, ces acteurs vont avoir beaucoup de mal à se défendre, car ils sont peu préparés à affronter la concurrence.

Alors, si vous travaillez dans une profession réglementée, soyez certains que votre offre sera bientôt ringardisée comme celle des taxis l’a été par Uber. Pourquoi ? Tout simplement parce qu’elle est aussi ringarde que celle des taxis ! Mais comme les consommateurs n’ont pas le choix, ils tolèrent que leur banquier ne leur prête que quand ils ont de l’argent, leur notaire semble habiter le XVIème siècle, leur assurance ne couvre jamais aucun sinistre, leur avocat leur facture chaque seconde de chaque coup de fil et que leur médecin ait toujours une demi-heure de retard et ne prenne ni la carte vitale, ni la carte bleue.

Les interrogations installées dans le registre de la science-fiction posent la question du changement social

Vaisseau Spatial

« Les interrogations installées dans le registre de la science-fiction posent la question du changement social « .

Par Yannick Rumpala (université de Nice-Sophia-Antipolis, faculté de droit et de science politique (Ermes)

Lorsque les temps paraissent incertains, il faut peut-être aller chercher des angles nouveaux pour regarderle monde et son évolution possible. Pour ceux qui la fréquentent peu, la science-fiction passe fréquemment pour une simple distraction, permettant de provisoirement s’affranchir de la « réalité ». Ou sinon, elle sert les récurrents clichés du type « Ce n’est plus de la science-fiction », souvent énoncés avec autant d’assurance que de méconnaissance du genre.

Pourtant, n’y aurait-il pas aussi quelque chose à apprendre de ces fictions ? S’il faut se demander dans quel monde l’humanité doit s’habituer à vivre, un bon moyen de commencer à le savoir, ou de le percevoir, peut être l’imaginaire de la science-fiction. Le prospecter, c’est également accéder à une autre forme de connaissance, plus expérimentale.

Du fait de la puissance technique acquise, l’habitabilité du monde supposera une capacité à se projeter au-delà du court terme. Cet enjeu de la temporalité, les productions de science-fiction l’absorbent et le convertissent par un travail d’exploration.

Rendre perceptible des conséquences

Dans les situations décrites, les futurs imaginés donnent à voir les résultantes d’orientations collectives. Testées en quelque sorte. Voulez-vous voir ce que peut donner un techno-capitalisme poussé à son extrême ? Lisez les auteurs du courant cyberpunk : ces visions où le progrès technologique a largement continué en proportion inverse du progrès social.

Si tout paraît aller plus vite et résulter de complexités multiples, l’enjeu est de pouvoircontinuer à visualiser ou rendre perceptible des conséquences. Comme si on avait utilisé la fonction « avance rapide » pour se placer à un autre moment peut-être à venir.

Lire aussi :   « Les nouvelles technologies créent les conditions d’une pratique différente de l’exercice de l’Etat »

Les exemples intéressants abondent, mais sont peut-être davantage à trouver en littérature qu’au cinéma, tendanciellement noyé dans les logiques du grand spectacle. En profitant de ce qu’elles problématisent, les œuvres du genre peuvent être utiles aux réflexions éthiques et politiques, notamment pour des enjeux à peine émergents ou semblant trop abstraits.

Par exemple, sur les affrontements d’intérêts que peuvent exacerber l’épuisement des ressources énergétiques et la course à la mainmise sur le patrimoine génétique des plantes, comme dans La Fille automate de Paolo Bacigalupi. Ou sur la contribution des systèmes médiatiques au déplacement des formes de pouvoir, comme dans Jack Barron et l’éternité de Norman Spinrad. Ou encore sur les modalités de participation d’intelligences artificielles aux affaires collectives, comme dans les romans d’Iain M. Banks sur la civilisation de la Culture.

Rouvrir le champ des possibles

Les interrogations installées dans le registre de la science-fiction sont une manière de poser la question du changement social, de ses conditions et de ses potentiels aboutissements. Les décalages spatio-temporels offerts permettent de désenclaver l’imaginaire collectif et de rouvrir le champ des possibles.

Ces récits racontent, mais proposent aussi des expérimentations fictives, sous forme de situations hypothétiques mais soumises à une obligation de cohérence minimale. D’où leur utilité pour penser la recomposition des collectifs du fait de l’arrivée de nouvelles technologies ou de la multiplication des inventions et fabrication humaines. Ou pour réfléchir aux enjeux écologiques, dans la mesure où, dans ces récits et les situations qu’ils mettent en scène, percent aussi des questionnements sur la place de l’espèce humaine dans les milieux, sur Terre ou ailleurs, qu’elle cherche à occuper.

Ces visions ne sont pas à prendre comme des prédictions, mais plutôt comme des points de repère dans un éventail de trajectoires possibles. Chacune donne à voir les principes et valeurs privilégiés par un collectif. La science-fiction permet ainsi de mettre en comparaison des sociétés qui valoriseraient des aspects différents de l’existence et du monde.

Il ne suffit pas de dire que le futur se construit collectivement dans le présent : il faut aussi savoir ce qui l’oriente. En mettant le futur en récit, en lui donnant une consistance, la science-fiction en constitue aussi une exploration multidimensionnelle. À condition de ne pas oublier les forces sociales qui la travaillent, elle peut constituer une amorce, une aide, pour ne pas seulement être en spectateur face au futur, mais peut-être apprendre également à y trouver des prises.

Yannick RUMPALA  (Université de Nice-Sophia-Antipolis, faculté de droit et de science politique, équipe de recherche sur les mutations de l’Europe).

 

« La seule autorité possible est fondée sur la compétence »

Michel SERRES

 

Michel Serres : « La seule autorité possible est fondée sur la compétence »

Pour Michel Serres, membre de l’Académie française et professeur à l’université Stanford, la véritable autorité est celle qui « grandit l’autre ».

Propos recueillis par et

 

On parle partout de la « crise de l’autorité ». Tout le monde cherche l’autorité perdue. Mais de quoi parle-t-on ? Il ne s’agit plus de l’autorité « coup de bâton ». Cette autorité-là n’est que le décalque des conduites animales, celle du mâle dominant chez les éléphants de mer ou les chimpanzés. C’est pourquoi, quand je vois un patron avec son staff autour, plein de courbettes, je ne peux m’empêcher de penser aux ruts des wapitis dans les forêts de Californie du Nord. Cette autorité-là fait marcher les sociétés humaines comme des sociétés animales.

La hiérarchie est animale, il n’y a pas de doute là-dessus. Dès que vous exercez une contrainte, vous redevenez la « bête humaine ». Le nazisme est le symbole de cette autorité, représentée – ce n’est pas un hasard – par un animal. L’autoritarisme a toujours été une tentation des sociétés humaines, ce danger qui nous guette de basculer très facilement dans le règne animal. En France, une femme meurt tous les jours sous les coups de son compagnon, mari ou amant. Est-ce cela, l’autorité masculine ? L’autorité perdue que l’on essaie de récupérer peut vite conduire au retour de l’autorité « coup de bâton ».

La véritable autorité, celle qui grandit l’autre

Heureusement, la culture humaine a remplacé le schéma animal. Dans la langue française, le mot « autorité » vient du latin auctoritas, dont la racine se rattache au même groupe que augere, qui signifie « augmenter ». La morale humaine augmente la valeur de l’autorité. Celui qui a autorité sur moi doit augmenter mes connaissances, mon bonheur, mon travail, ma sécurité, il a une fonction de croissance. La véritable autorité est celle qui grandit l’autre. Le mot « auteur » dérive de cette autorité-là. En tant qu’auteur, je me porte garant de ce que je dis, j’en suis responsable. Et si mon livre est bon, il vous augmente. Un bon auteur augmente son lecteur.

Dans mon dernier livre (1), je raconte l’avènement d’un nouvel humain, né de l’essor des nouvelles technologies, « Petite Poucette », l’enfant d’Internet et du téléphone mobile. Un clin d’oeil à l’usage intensif du pouce pour converser par texto. L’avènement de Petite Poucette a bousculé l’autorité et le rapport au savoir. Parents et professeurs ont le sentiment d’avoir perdu leur crédibilité dès lors que, face à eux, Petite Poucette tient entre ses pouces un bout du monde. Ce que j’appelle dans mon livre la présomption de compétence. Il y a vingt ans, lorsque, enseignant, j’entrais dans un amphithéâtre, je présumais que mes étudiants ne savaient pas. Désormais, j’ai des Petite Poucette devant moi, qui ont probablement compulsé sur Wikipedia les questions que je traite dans mon cours. À l’égard de son élève, le maître a maintenant cette présomption de compétence qu’il est de son devoir d' »augmenter ».

Autrefois, le médecin pouvait présumer que le patient qui consultait ignorait tout de la maladie dont il souffrait. Aujourd’hui, avant d’aller voir le médecin, on cherche sur Internet des informations concernant ses symptômes, pour tenter de poser soi-même un diagnostic. Le médecin a perdu l’autorité qu’il détenait par la présomption d’incompétence de son patient. Il ne peut plus dire : « C’est moi le médecin, laissez-moi faire ! »

Nouvelle démocratie du savoir.

Avant la génération des Petite Poucette, seuls le tyran, le plus riche ou le plus savant tenaient le monde entre leurs mains. Aujourd’hui, pour peu qu’il ait consulté un bon site, l’étudiant, le patient, le consommateur, ou même l’enfant peut en savoir autant sur le sujet traité que le maître, le médecin, le directeur, le journaliste ou l’élu. Nous disons que l’autorité est en crise parce que nous passons d’une société hiérarchique, verticale, à une société plus transversale, notamment grâce aux réseaux comme Internet. Tout ne coule plus du haut vers le bas, de celui qui sait vers l’ignorant. Les relations parent-enfant, maître-élève, État-citoyen… sont à reconstruire.

Les puissants supposés qui s’adressaient à des imbéciles supposés sont en voie d’extinction. Une nouvelle démocratie du savoir est en marche. Désormais, la seule autorité qui peut s’imposer est fondée sur la compétence. Si vous n’êtes pas investi de cette autorité-là, ce n’est pas la peine de devenir député, professeur, président, voire parent. Si vous n’êtes pas décidé à augmenter autrui, laissez toute autorité au vestiaire. L’autorité doit être une forme de fraternité qui vise à tous nous augmenter. Si ce n’est pas ça la démocratie, je ne connais plus le sens des mots !

La connaissance de soi

 

Soi

 

 

La connaissance de soi.

Par Tony Ferri.

Docteur en philosophie, Conseiller pénitentiaire d’insertion et de probation au sein du ministère de la Justice, Chercheur postdoctoral associé au Laboratoire GERPHAU (Groupe d’études et de recherches philosophie – architecture – urbain, UMR 7218/CNRS/ LAVUE), auteur notamment de Qu’est-ce que punir ? Du châtiment à l’hypersurveillance, Paris, l’Harmattan (coll. Questions contemporaines), 2012, spécialiste du champ pénitentiaire, du registre de l’application des peines, et des pénalités contemporaines.

 

La connaissance de soi semble faire partie aujourd’hui des tâches des plus communes, mais également des plus ardues. En effet, comment se connaître dans un univers où il est saisissant de constater l’érosion des principes traditionnels, l’éclatement des communautés, le recul du sens, la ridiculisation de toute appartenance collective, l’existence d’une panoplie de conduites d’arrachement que notre modernité a posée comme principe suprême et qui abandonne chacun à son destin. Dans un tel contexte, qu’est-ce que se connaître soi-même ? S’agit-il, par-là, de devenir le biographe de son passé, le psychologue de sa personnalité, le psychanalyste de son inconscient ? Ou bien le sociologue de sa catégorie ou structure sociale ? Ou bien encore le découvreur de ses possibles, le réalisateur de son idéal ? Dans cet article, nous voudrions souligner moins la nature du processus de la connaissance de soi que certains aspects de l’illusion que cette entreprise, bien que légitime à certains égards, recèle. Notons, dès à présent, que l’expérience immédiate tend à attester d’abord que nul ne se connaît d’emblée soi-même, comme une évidence, mais que chacun est originairement soi-même. Autrement dit, le rapport de soi à soi-même n’est pas d’abord un rapport de connaissance, mais un rapport d’être. Qu’on existe n’implique pas, comme allant de soi, qu’il faille se connaître. Bien au contraire, chacun s’éprouve comme présent immédiatement à soi, avant de se connaître soi-même. Et il n’est même pas besoin d’avoir recours à la connaissance pour être. A cet égard, on remarque que le monde du vivant semble bien se passer de cette forme de connaissance. Et pourtant, il apparaît que le monde humain soit, plus que jamais, aux prises avec un besoin impérieux d’élucidation de son être, et aspire à la connaissance, voire à l’affirmation de son identité. L’ambivalence du sujet et de l’objet La première difficulté de se connaître soi-même tient au fait que chacun s’apparaît, dans la relation de connaissance, comme étant à la fois sujet et objet. Cela signifie que chaque individu se présente à lui-même à la fois comme cet être le plus intime, le plus familier – dans l’exacte mesure où c’est à partir de lui qu’il forme ses propres représentations qu’il a de lui-même -, et comme ce personnage le plus étrange et étranger, puisque, au moment même où il croit se connaître, la conscience qu’il a de lui-même à cet instant précis le transforme déjà, au point qu’il n’est déjà plus tout à fait celui qu’il était ou croyait être avant la prise de conscience. La première difficulté tient donc à l’aptitude au dédoublement et à la solidarité du sujet et de l’objet, en un mot à la conscience. Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 2 Posons la question : se découvrir consciemment, n’est-ce pas déjà se modifier ? Si la conscience comme conscientia désigne ce fait psychologique par lequel se déploie la possibilité de se pressentir immédiatement comme tel ou tel, elle instaure aussi la possibilité de la brisure du sujet, parce qu’elle introduit une distance infranchissable entre soi et soi-même dans l’acte même du dédoublement subjectif : un abîme semble effectivement séparer, d’un côté, le « je » de la conscience et, d’un autre côté, ce dont celle-ci a conscience, et cela dans un mouvement dialectique qui semble s’inscrire dans une séquence qu’on ne saurait aisément interrompre. Dès lors, dans un tel schéma de dédoublement, le processus de connaissance de soi n’est-il pas condamné à n’être qu’une illusion psychologique, voire un mensonge ? Car, lors même que je me découvre comme ceci ou cela, courageux ou bienveillant, par exemple, n’y a-t-il pas lieu de considérer qu’il s’agit là, en fait, d’une perception de soi entachée d’une insincérité viscérale, dans l’exacte mesure où la conscience que j’ai de moi, à ce moment-là, altère foncièrement cette découverte, ne serait-ce qu’en raison, d’une part, de l’élément temporel qui se glisse entre l’acte de courage ou de bienveillance et la conscience de cet acte, et qu’en raison, d’autre part, du discours qui vient se superposer à la réalité ainsi décrite ? Quand je prends conscience de moi, cette prise de conscience ôte, du même coup, toute naïveté aux premières impressions, et rend ainsi impossible de les retrouver telles qu’elles étaient. Tout se passe donc comme si la conscience réprouvait le désir de coïncidence avec soi. Entre être et savoir s’interpose toute la distance formée par la supercherie du discours. Il n’a pas échappé à ce grand philosophe de la vie qu’est V. Jankélévitch cette opposition du discours et de l’être, l’impossibilité d’une coïncidence ou d’une superposition parfaite de ces deux registres : « L’enfant est l’innocence même, ou la pureté substantielle, mais par définition, il n’en sait rien ; l’enfant est pur, mais il ne le sait pas, et il n’est précisément pur qu’à la condition de l’ignorer ; l’adulte conscient le saurait et même ne le saurait que trop s’il l’était, mais justement parce qu’il le sait il ne l’est plus ! (…) Ce que je suis, je ne le sais pas, et ce que je sais je ne le suis pas. La profondeur de l’Être et l’unilatéralité du Savoir semblent s’exclure » (V. Jankélévitch, Le pur et l’impur, Paris, Flammarion, coll. « Champs », 1960, p. 6). L’illusion du réalisme psychologique Si la connaissance de soi n’est pas en mesure d’atteindre à une connaissance qui serait une coïncidence de soi à soi, il s’ensuit qu’il est pour le moins impossible qu’existe un quelconque réalisme de connaissance. Cela signifie que chacun est dans l’incapacité de considérer son passé selon une sorte de fidélité de miroir. La connaissance de soi par soi n’accède pas à la transparence, par suite de l’existence de préférences personnelles, de désirs inconscients, de préjugés collectifs, d’un halo d’affects qui influent sur soi et sur les choix individuels. Et il va de soi qu’une connaissance absolument fidèle à son propre passé n’est tout bonnement pas possible, parce que, autrement, il ne s’agirait pas de connaissance, mais de résurrection de l’existence antérieure, une sorte de seconde vie accordée au passé par où, de souvenir, il redeviendrait réalité. Pour le dire autrement : entre le vécu et le souvenir de ce vécu surgit toute l’épaisseur formée par la conscience de soi et la dichotomie temporelle. Si nul ne peut être exactement le même moi qu’il a été, cela tient au fait qu’il ne peut vivre deux fois l’exact et même état antérieur, dans les mêmes termes, selon les mêmes circonstances. Il y a donc une différence (et même une « différance », au sens de Derrida), entre l’expérience vécue et le souvenir que l’on s’en forme présentement. C’est sans doute pourquoi il semble si difficile de se connaître soi-même et sans doute pourquoi le γνῶθι σεαυτόν socratique (gnothi seauton) livre le programme le plus originaire de la philosophie – ainsi qu’il apparaissait déjà sur le fronton du temple de Delphes. Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 3 Pour expliquer les actions qu’on a entreprises, les projets qu’on a formés, les choix qu’on a faits, il n’est pas rare qu’on ait recours à l’élucidation de toutes sortes de motivations qui auraient soi-disant présidé à notre conduite. Or, il y a lieu de relever que, entre le moment de la prise de décision et le moment de l’évocation de cette décision, s’amoncellent une constellation de motifs et de mobiles entremêlés, le télescopage de projets plus ou moins opposables les uns par rapport aux autres, la réalité d’un contexte compliqué et truculent formé par des événements inattendus en train de survenir. Dans des conditions d’éloignement de l’expérience réelle vécue, d’abstraction faite tant des conditions du déroulement de la vie intérieure que de l’environnement extérieur, il appert que jamais aucune expérience ne peut être totalement (et véridiquement) repensée, traduite et mise au jour exactement comme elle a été. Le réalisme psychologique est un leurre, et il n’est pas étonnant que la psychanalyse ait développé l’idée d’une nécessité de ne pas marquer l’arrêt dans l’effort analytique de l’introspection. Dans ces conditions, entreprendre de faire l’histoire de sa vie ou de sa personnalité, rédiger sa propre biographie, ou tout simplement parler de soi supposent la réalisation d’une démarche ambitieuse, et pour le moins indéfinie. Car, comment accéder à l’origine du moi ? Non pas même à son essence, mais à sa connaissance ? En réalité, par cela même qu’elle nécessite un approfondissement du moi et de son vécu, une telle entreprise de connaissance rétrospective semble condamnée à suivre la marche d’une régression à l’infini, à ne développer que des hypothèses, à s’indexer sur quelque chose d’autre qui nous oblige en définitive à chercher incessamment un autre fondement pour le moi. C’est d’ailleurs ce que suggère Pascal dans le §688 des Pensées (Éditions Lafuma), qui expose, au cours d’une argumentation serrée, le caractère insaisissable, voire inassignable du moi, surtout quand il est considéré sous l’angle d’objet : « Qu’est-ce que le moi ? Un homme qui se met à la fenêtre pour voir les passants ; si je passe par là, puis-je dire qu’il s’est mis là pour me voir ? Non ; car il ne pense pas à moi en particulier ; mais celui qui aime quelqu’un à cause de sa beauté, l’aime-t-il ? Non : car la petite vérole, qui tuera la beauté sans tuer la personne, fera qu’il ne l’aimera plus. Et si on m’aime pour mon jugement, pour ma mémoire, m’aime-t-on, moi ? Non, car je puis perdre ces qualités sans me perdre moi-même. Où est donc ce moi, s’il n’est ni dans le corps, ni dans l’âme ? Et comment aimer le corps ou l’âme, sinon pour ces qualités, qui ne sont point ce qui fait le moi, puisqu’elles sont périssables ? (…) On n’aime donc jamais personne, mais seulement des qualités. Qu’on ne se moque donc plus de ceux qui se font honorer pour des charges et des offices, car on n’aime personne que pour des qualités empruntées ». Loin donc de pouvoir s’adosser à un réalisme biographique, à la révélation d’un passé absolument fidèle, la connaissance de soi, s’exprimant sur le mode de la disjonction, est tributaire de justifications qui n’expriment rien d’autre qu’un discours qui tend à combler les lacunes de la mémoire, à replâtrer les trous de l’existence. Une fois l’acte réalisé, il y a lieu de le relier à son intention, tantôt pour le rendre intelligible, tantôt pour l’exemplifier (quand il est heureux), tantôt pour l’excuser (quand il est malheureux). A tous égards, il est frappant de constater que, bien souvent, on tente de le recomposer après coup. En d’autres termes, loin que le récit de son passé soit fidèle à ce passé, il en est bien davantage une reconstitution, un réajustement aux conditions du présent : cela signifie que, peu ou prou, on se borne à choisir son passé en fonction du présent, en fonction des sentiments actuels, en fonction même de la manière dont on envisage l’avenir. Il a appartenu à R. Aron de souligner fortement cette annexion du passé par la situation présente, et même par la projection de soi vers l’avenir : « Se connaître, c’est définir ce que l’on veut être et s’efforcer de rejoindre l’idée que l’on a de soi-même » (R. Aron, Introduction à la philosophie de l’histoire. Essai sur les limites de l’objectivité historique, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des idées », 1938, p. 60). On ne peut mieux exposer l’idée que le vécu est objet de pure reconstruction. C’est pourquoi, de même qu’il y a tout lieu de se demander comment sortir de la subjectivité du récit, ainsi convient-il de Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 4 s’interroger sur les conditions de possibilité de l’objectivité historique (individuelle et collective). De fait, dans l’effort de se connaître soi-même, comment échapper à la déformation interprétative ? Ce qui vaut pour l’histoire personnelle vaut, pour R. Aron, pour l’histoire collective : « Selon le but qu’il poursuit, l’historien établit entre les éléments des liens différents, il emploie d’autres concepts : or ce but, c’est lui-même qui se l’assigne [souligné dans le texte] » (Ibid., p.111). Et d’ajouter : « La pluralité des interprétations est évidente, dès que l’on envisage le travail de l’historien. Car autant d’interprétations surgissent qu’il existe de systèmes, c’est-à-dire, en termes vagues, de conceptions psychologiques et de logiques originales [souligné dans le texte] » (Ibid., p. 111). Et, enfin, de conclure : « Pas de savant ou d’artiste qui ne parte d’un acquis, pas de transmission non plus qui ne corresponde à une sorte de recréation (…). Chaque époque se choisit un passé, en puisant dans le trésor collectif, chaque existence nouvelle transfigure l’héritage qu’elle a reçu, en lui donnant un autre avenir et en lui rendant une autre signification » (Ibid., p. 125). La relativité de la connaissance de soi La connaissance de soi n’a de sens que pour un être temporel et relatif, ainsi des hommes. On ne peut parler de soi absolument, en s’attribuant des caractéristiques ou des qualités absolues, sans se contredire, sans en annihiler le contenu dans l’instant même du dire. La connaissance de soi est une impossibilité du dire à la première personne. La connaissance de soi ressemble à la mort, en ce sens que, de même qu’on ne peut parler de la mort que des autres, ainsi on ne peut tenter une description du moi que du moi des autres. Dans pareille optique, il est loin d’être exclu que les ressorts de ma conduite, les intentions de ma volonté, mon élan affectif soient bien davantage connus des autres que de moi. Il semblerait plutôt que chacun n’accède pas d’abord au statut d’acteur (pour soi-même), mais à celui de spectateur (pour les autres). Et il existe probablement un écart, et même des disparités, des aspérités, des rugosités entre ce que chacun prétend connaître de soi-même et ce que les autres pensent connaître de moi. Le soi est cet être mystérieux, ce composite à la fois de l’intime et du lointain. La question de l’origine est des plus complexes, et semble appeler un processus interminable d’identification, par cela seul, comme y insiste M. Foucault, le « déjà commencé » précède toujours l’origine, le « déjà commencé » (comme les langues, la vie biologique, les institutions) préexiste originairement, et paradoxalement, à toute prétention d’instauration d’un début humain : « C’est qu’en effet l’homme ne se découvre que lié à une historicité déjà faite ; il n’est jamais contemporain de cette origine qui a travers le temps des choses s’esquisse en se dérobant (…). C’est toujours sur un fond de déjà commencé que l’homme peut penser ce qui vaut pour lui comme origine » (M. Foucault, Les mots et les choses. Une archéologie des sciences humaines, Paris, Gallimard, coll. « Tel », 1966, p. 341). S’il y a une difficulté inhérente à toute tentative de connaissance, qu’elle soit générale ou particulière, qu’elle concerne les autres ou soi-même, elle tient tant à l’idée de la relativité de l’origine qu’à celle de l’impossibilité d’atteindre à toute finalité ultime (de l’histoire, de l’homme, de la politique). Et l’appel fait en direction de l’activité de conscience n’est pas à même de nous tirer de l’embarras. En effet, si la conscience comme conscientia est la condition du savoir, elle n’est pas elle-même un objet de savoir ou un savoir positif. Si elle était un objet de savoir, si elle se réduisait à une science positivement déterminée, il faudrait qu’elle soit elle-même adossée à une conscience supérieure, qui l’éclairerait à son tour, et ainsi de suite. Or, l’expression « avoir conscience de » ne signifie pas posséder un savoir sur un objet, mais livre la clé de la distinction entre le sujet conscient, ses représentations et leurs objets. Autrement dit, conscientia veut dire d’un trait que savoir, c’est être conscient que l’on sait, et donc savoir que l’on sait, c’est tout. En d’autres termes, si la conscience Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 5 repose sur cette dualité fondamentale qui est comme sa condition primordiale, néanmoins elle ne permet pas la livraison d’une connaissance authentique, positive et absolue de soi. Le dédoublement ou le redoublement de la conscience se donne moins comme une capacité subjective dont il conviendrait de vanter les mérites que comme un écueil pour la vie individuelle, et même plus encore pour la vie morale. Car il rend possible l’émergence d’un danger, à savoir celui de se laisser aller à la posture esthétisante. En effet, quand on s’emploie à décrire un état antérieur ou une action passée, quand on s’attache à commenter ses actes, le danger guette férocement que l’on fixe et contemple de toute éternité le résultat acquis, l’état antérieur éprouvé, que l’on veuille le montrer dans toute sa splendeur, qu’on vise à le statufier avec sotte suffisance. Dès qu’on prend conscience de ses sentiments et de ses actes prétendument « nobles », ce mouvement de redoublement subjectif risque fort de tourner en complaisance, en attitude esthétisante, en parade ridicule. Comment donc se décrire soimême, dès lors qu’il est requis de ne pas prendre conscience de soi, sous peine de basculer dans la fanfaronnade ? Mais n’est-il pas clair qu’on peut difficilement parler de soi hors de soi ? L « ‘intérêt » de la connaissance de soi On le note, la connaissance de soi est tributaire de la conscience de soi. Car celle-ci se donne comme ce qui réalise instantanément le trait d’union entre soi et soi-même. On sent bien que la conscience accompagne chaque moment de notre durée, en sorte qu’on peut poser que la conscience de notre unité d’être (la durée, au sens de Bergson) a préséance ontologique sur la fragmentation de l’identité en des moments disjoints. Instantanément, chacun adhère à soi, au monde dans un même mouvement que J.-P. Sartre nomme, dans La Transcendance de l’ego, « non thétique de soi ». En d’autres termes, le rapport à soi et à son propre environnement ne se vit pas d’abord sur le mode du détachement, qui est pourtant toujours possible par l’action de la conscience, mais sur celui de l’adhésion, d’où il résulte que le détachement évoque plutôt une attitude d’être « seconde », comme la possibilité de la fissuration du réel et du ressaisissement de soi, en dernière instance. Puisque, si la conscience est en même temps conscience de quelque chose (rapport au réel) et conscience de soi (rapport au donné psychologique, à un fait d’intériorité), elle semble néanmoins tributaire de l’altérité (conscience-soi). Le caractère « secondaire », presque accessoire de la conscience de soi, procède du fait qu’elle ne vise pas prioritairement à se connaître soi-même, mais à exercer une sorte de vigie sur soi et les autres. Sa caractéristique fondamentale tient à sa visée fondamentalement pratique, pragmatique et utilitaire, en ce sens que la conscience est primitivement reliée à un désir de contrôle et de vérification de la conformité de ses vues avec le réel et ses besoins. Nietzsche, l’un des grands penseurs critiques de la conscience, avait plus encore insisté sur le rapport de la conscience avec les besoins vitaux, au point qu’il a émis l’hypothèse que l’origine de la conscience procède du besoin de se représenter ce qui est ressenti, afin de le communiquer aux autres : « La vie tout entière serait possible sans pour autant se voir réfléchie : c’est effectivement ainsi d’ailleurs que pour nous la majeure partie de la vie continue à s’écouler sans pareille réflexion (…). Pourquoi absolument de la conscience, dès lors qu’elle est superflue pour ce qui est essentiel ? (…). La conscience, en général, n’a pu se développer que sous la pression du besoin de communication (…). La conscience n’est en somme qu’un réseau de liens entre les hommes – et ce n’est qu’en tant que telle qu’elle a dû se développer » (Nietzsche, Le Gai Savoir, Paris, Gallimard, 1982, § 354, p. 252-253). Dans ces conditions, la faculté de conscience, qui nous paraît supérieure, n’est autre, pour le philosophe du soupçon, qu’une faculté dont le ressort consiste à former un lien entre des individus démunis, à rapprocher des semblables pour qu’ils s’accordent aide et protection. Pour le philosophe de l’anti-conscience, il a donc fallu que les individus se représentent d’abord ce qu’ils ressentent pour Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 6 les exprimer ensuite et former alors une sorte d’agrégat ou de vie collective, afin de survivre. Dans cette perspective, on le voit, si la conscience est l’expression de la nature des hommes, elle ne l’est qu’en tant qu’elle désigne une nature commune, secondaire, celle du troupeau… Par la conscience, comme boursouflure de l’être, l’individu ne crée rien, il se conserve, tout au plus, dans sa faiblesse et sa dépendance. Une des conséquences de cette réflexion est donc que la conscience n’ouvre, à proprement parler, ni sur des éléments de connaissance, ni sur une perspective de création, mais vise plutôt l’efficacité de l’agir, la réussite de l’action. Elle est toute entière intéressée. Lorsqu’on s’attache effectivement à révéler les états de la vie intérieure ou les mouvements de conscience qui ont accompagné les actes entrepris, on ne le fait pas, par pure délicatesse, parce qu’on voudrait les connaître, mais parce qu’on cherche utilement à comprendre les ressorts de leur réussite ou de de leur échec, afin de pouvoir dégager ce qui permet de les recommencer ou, au contraire, de les corriger. Connaissance de soi et rabougrissement de la vie Il est pour le moins banal de constater que l’irréversibilité du temps qui passe est fatale succession, processus d’amenuisement de l’être. S’il n’a pas évidemment manqué à V. Jankélévitch, comme bergsonien, de le noter, ce constat prend, sous sa plume emplie de finesse, une tout autre dimension : « Durer, c’est choisir, quand même on ne choisirait point : d’abord, parce que la durée est sénescence, c’est- à-dire raccourcissement fatidique, inexorable, imprescriptible d’un laps qui en aucun cas ne sera revécu ; ce qui est vécu n’est plus à vivre ; il faut en rabattre sur les folles prétentions de la jeunesse, et cependant que nos ambitions se limitent, la vie écoulée tend à s’objectiver en biographie : au lieu des tendres cartilages, encore souples, plastiques et malléables, il n’y a plus que des formes ossifiées qui ont leurs dimensions et leur consistance définitives (…). Ce massacre des possibles un à un actualisés, cette hécatombe de contingences que scande, en égrenant les secondes, le tic-tac de nos horloges, c’est cela vieillir. Les espérances se fanent l’une après l’autre, et la sclérose envahissante durcit peu à peu notre moi » (V. Jankélévitch, L’alternative, Paris, Félix Alcan, coll. « Bibliothèque de philosophie contemporaine » (1938, p. 51-52). De fait, chacun appréhende que le champ des possibles se rétrécit à mesure qu’il vieillit. Non pas décisivement au sens où, au crépuscule de sa vie, l’individu devient plus veule et impotent ; non pas parce que, devenu âgé, l’individu perd toute capacité réflexive et tend à s’abîmer dans la sénilité, mais parce que surtout, ayant déjà accompli un certain nombre d’actions dans le monde, il lui est moins facile de s’en déprendre, moins permis de faire autrement qu’il a toujours fait, plus interdit de prendre d’autres chemins, tant vis-à-vis de lui-même qu’à l’égard des autres. Car il a des comptes à rendre aux autres, aux institutions qu’il a habituellement louées ou combattues, à ses proches qu’ils l’ont, ces années durant, ordinairement perçu de telle ou telle manière, etc. Par cela seul qu’il lui est demandé de ne pas se désavouer, qu’il lui faut exclure du champ de son existence, au nom du principe de cohérence, la contradiction, l’individu, au soir de sa vie, se choisit moins qu’il est choisi par tout ce qui est derrière lui, par ce passif immuable, organisé et tapageur, semblablement à cette vague qui rattrape et engloutit celui qui veut cependant lui échapper. Ce phénomène d’accélération du passé pardessus le présent, ce mouvement croissant d’ensevelissement d’un « aujourd’hui » piétinant par un « hier » démesuré et largement atrophié, c’est ce que J.-P. Sartre subsume, dans la Critique de la raison dialectique, sous le vocable du « pratico-inerte ». La connaissance de soi tend à se traduire en biographie, à s’objectiver malgré soi, à mesure que les perspectives d’action se rabougrissent. Voilà donc le rapport de la connaissance de soi à la vie : le vieillissement tend à tenir lieu de connaissance de soi. Par où l’on voit que l’élément mortifère de la connaissance de soi est tout entier contenu dans Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 7 l’appauvrissement des possibles, la glaciation de la mobilité, l’irrésistible appel d’air formé par ce qu’on a été sur ce qu’on est, la récupération de soi par le passé, le jugement des autres, la vie finissant. La connaissance de soi n’est rendue possible qu’à la condition d’un effet temporel de pétrification de la vie. Dans un langage proche de celui de J.-P. Sartre, on peut relever que, parce que mes projets de vie réalisés se sont cristallisés en dehors de moi, parce qu’ils ont fini par s’objectiver, s’extérioriser au vu et au su de tous, il s’ensuit non seulement que je ne puis les effacer, mais que je ne peux me rattacher à autre chose qu’à ces données objectives, inertes et chosifiantes dans la cadre de ma fin de vie, par cela même qu’elles me déterminent, prennent le pas sur ma liberté d’être, m’orientent et dirigent le regard des autres : vieillir, c’est donc, en ce sens, assister au rétrécissement du champ des possibles, c’est assister, impuissant, à sa fossilisation, qui, seule, en retour, permet de se hisser asymptotiquement à la connaissance de soi ! Connaissance de soi et identité La connaissance de soi est indissociable de ce qu’on pourrait nommer une quête d’identité. Pour tenter d’esquisser quelque chose comme un portrait identitaire, P. Ricœur a démontré ce qu’a de pertinent la distinction conceptuelle entre deux formes d’identité, entre deux manières d’avoir rapport à l’« identité » : il y a, d’un côté, l’identité comme « mêmeté » et, d’un autre côté, l’identité comme « ipséité ». Qu’est-ce à dire ? L’identité de l’idem est celle qui insiste sur la question de la permanence dans le temps. Elle renvoie donc essentiellement à l’identité numérique, à l’unicité, à l’existence d’une seule et même chose. A ce titre, elle est davantage préoccupée par la question de la substance que par celle de ses accidents. A partir de cette définition de l’identité, se connaître soi-même revient à se reconnaître, à se ré-identifier, à retrouver ce qu’il y a de ressemblant entre soi et soi-même, à insister sur la continuité ou la constance d’un soi. Autrement dit, la conception de l’identité comme « mêmeté » vise à dégager un élément de stabilité dans le « rapport à », à dégager un invariant relationnel. Il s’agit ici de la définition classique de l’identité, celle que privilégient des philosophes comme Descartes et Kant. Rappelons effectivement que, dans la Critique de la raison pure, Kant, dressant sa célèbre table des catégories, range la notion de substance parmi celle de la relation -, il s’agit même de la première catégorie de la relation. En sorte que l’identité de l’idem se présente comme l’identité qui relève des opérations de comparaisons et de mises en relation. Elle n’accorde, du coup, que peu d’intérêt à l’élément transitoire, au caractère évanescent et, au final, réduit les identités individuelles ou singulières à un « ce que », autrement dit à la chose. Vouloir déterminer le caractère d’un individu équivaut, pour P. Ricœur, à ranger son identité du côté de l’idem, et donc à le réifier, à le priver de sa dimension fondamentale d’ouverture au devenir : « L’identité du caractère exprime une certaine adhérence du quoi ? Au qui ? Le caractère, c’est véritablement le ‘quoi’ du ‘qui’ » (P. Ricœur, Soi-même comme un autre, Paris, Éditions du Seuil, coll. « L’ordre philosophique », 1990, p. 147). Cependant, une telle définition de l’identité ne permet pas de mettre l’accent sur l’idée d’impermanence ou d’inconstance, ni de penser l’identité dans son rapport au changement et à l’histoire. Par opposition à l’identité comme « mêmeté », l’identité comme « ipséité » concerne, au premier chef, selon le phénoménologue herméneutique, la question du soi en tant que le soi échappe à la définition du même, en tant que le soi se dés-assigne d’une coïncidence stérile avec ce qui demeure. L’identité de l’ipse introduit, selon lui, à la notion d’identité narrative. Cela veut dire que c’est par le récit, par la capacité à se raconter soi-même que se construit ici l’identité personnelle et authentique. Dès lors, l’histoire Revue Européenne de Psychologie et de Droit http://www.psyetdroit.eu 8 non seulement comme évocation d’un vécu personnel, mais comme narration de soi permet, selon lui, d’une part, l’instauration de la dialectique du même et du soi, et, d’autre part, le déplacement de l’identité substantielle (celle de la chose) vers l’identité narrative et singulière (celle de tout un chacun). Dans cet ordre d’idées, il souligne, avec raison, à la suite de Locke, combien l’identité du soi, la singularité individuelle relève de la mémoire, puisque nul ne peut transférer sa mémoire dans celle d’un autre sans perdre du même coup sa propre identité et sans changer l’identité du récepteur. En ce sens, il y a lieu, pour l’auteur, de réaffirmer que l’expérience vécue est insubstituable et que l’autonomie du sujet ne s’élabore qu’à la condition que le sujet soit capable de conduire sa vie en cohérence avec l’obligation de se raconter. Où l’on voit que l’intérêt de la distinction entre ces deux formes d’identité ne repose pas seulement sur le fait qu’elle facilite la réappropriation de soi par le récit de son histoire personnelle (ce qui n’a rien à voir avec l’ « objectivité » de l’identité que tentent de traduire les tentatives de réduction du soi à la pièce d’identité ou à l’ADN), mais sur le fait que, selon P. Ricœur, elle favorise un dégagement de soi des discours idéologiques, tels que le racisme et les jugements fanatiques réifiants : « Nous connaissons les ravages que provoque cette confusion entre les deux acceptions de l’identité, lorsque des idéologues tentent de revêtir la revendication historique d’identité des prestiges de l’immutabilité, en vue de soustraire l’identité à la morsure du temps de l’histoire » (P. Ricœur, Le Juste 2, Paris, Éditions Esprit, coll. « Philosophie », 2001, p. 93).

 

 

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Les Ateliers « Cognition Juridique » by Stéphanie BERGEZ.
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