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DROIT DES M.A.R.L. LES ATELIERS DU DROIT : Cabinet Professionnel de Médiation, Négociation & Transaction.

Formation : Droit des M.A.R.L & Ecole Professionnelle de la Médiation & de la Négociation (Modèle S.I.C. Stratégie des Intercommunications)

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LE RECOURS AUX MARL AVANT ET APRÈS LA COVID-19 POUR UN LITIGE LIÉ À LA COMMANDE PUBLIQUE.

Outils anciens de résolution des différends impliquant l’Administration, les modes alternatifs de règlement des litiges (MARL) pourraient s’enraciner durablement dans les pratiques du fait de la crise sanitaire liée à la propagation de la Covid-19.

Les MARL sont une pratique ancienne et permettent de résoudre des conflits en dehors de l’institution judiciaire. Pour le contentieux des contrats administratifs, ils correspondent à l’arbitrage, la médiation-conciliation et la transaction. A cela doivent également être ajoutés les recours administratifs préalables dans la mesure où ils ont été conçus pour éviter la saisine des juridictions administratives.

Bien que n’ayant pas emporté un succès déterminant jusque-là, il était déjà acquis avant l’arrivée des premières mesures gouvernementales visant à faire face à la Covid-19 que non seulement les MARL pouvaient être mobilisés en Droit de la commande publique mais qu’en plus ils présentaient un intérêt non négligeable.

Nul doute que du fait du contexte nouveau, caractérisé par des confinements et des interventions législatives en découlant, ils présenteront un intérêt plus important à la fois durant cette période de confinement que la France traverse mais également à son terme.

L’intérêt non négligeable des MARL avant la crise.

En termes de contentieux administratif, les contrats administratifs constituent le champ de prédilection du recours aux MARL. Une fois que les autorités publiques ont pris conscience de l’intérêt de ces procédés, on a pu constater un certain nombre d’évolutions normatives dans le domaine. Les acteurs de la commande publique ont pu alors se rendre compte de l’intérêt non négligeable du recours à ces outils. Les principaux avantages étant le caractère moins onéreux et la plus grande célérité par rapport aux procédures « classiques » de résolution des contentieux.

Dès les années 1980 les autorités publiques ont ainsi souhaité développer le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits, en particuliers dans le cadre des marchés publics. L’article 13 de la loi du 31 décembre 1987 a ainsi prévu que « Des décrets en Conseil d’Etat déterminent dans quelles conditions les litiges contractuels concernant l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les actions mettant en jeu leur responsabilité extracontractuelle sont soumis, avant toute instance arbitrale ou contentieuse, à une procédure préalable soit de recours administratif, soit de conciliation ».

Le Conseil d’état, dans deux rapports importants, l’un de 1993 [3] et l’autre de 2008  a incité les administrations à avoir recours aux modes alternatifs de règlement des litiges.

Dans le premier rapport, la Haute juridiction administrative insistait en particulier sur l’intérêt pour les autorités publiques d’éviter le contentieux. Nous rappellerons en effet que pour l’Administration, les contentieux ont un coût relatif aux frais de justice (frais d’expertises, honoraires d’avocat etc.) ou encore en termes de gestion administrative de ces dossiers (frais de personnel).

Par ailleurs et en termes de réputation de l’acheteur public, les conséquences liées à une procédure contentieuse ne sont pas négligeables en cas d’issue défavorable.

Une circulaire du Premier ministre du 6 février 1995 donnera suite au rapport de 1993 et sera relative au développement de la transaction pour régler amiablement les conflits.

Dans le second rapport de 2008, le Conseil d’état rappelle la nécessité de développer ces modes alternatifs tout en soulignant la nécessité d’élaboration d’un guide à destination des élus et agents publics concernant la transaction.

L’article L. 421-2 du Code des relations entre le public et l’administration, issu de l’ordonnance n°2015-1341 du 23 octobre 2015, dispose pour sa part que

« Des décrets en Conseil d’Etat peuvent déterminer dans quelles conditions les litiges contractuels concernant l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les actions mettant en jeu leur responsabilité extracontractuelle sont soumis, avant une instance juridictionnelle, à une procédure de conciliation ».

La rénovation en 2009 des Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) a également été l’occasion pour les autorités publiques d’intégrer des éléments visant à favoriser la résolution non contentieuse des litiges en matière de marchés publics.

Allant également dans ce sens, il, a été publié le 7 septembre 2009 une circulaire relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique.

Nous rappellerons par ailleurs qu’un travail de refonte des CCAG est actuellement en cours et devrait conduire, selon la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance, à une entrée en vigueur de nouveaux CCAG le 1er avril 2021.

Cette réforme a notamment pour ambition d’inciter plus vigoureusement le règlement amiable des litiges et le dialogue en insérant une clause au sein des CCAG 2021 qui indique précisément tous les modes alternatifs de règlement des litiges. Ceci afin de promouvoir l’intérêt réel d’éviter des contentieux longs et coûteux.

Enfin nous soulignerons l’existence de deux institutions qui ont leur importance en termes de règlements amiables : les comités consultatifs de règlement amiable des différends et le médiateur des entreprises. Aux termes de l’article R2197-1 du Code de la commande publique, les acheteurs et les titulaires de marchés peuvent ainsi recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différents si un différend intervient au regard de l’exécution de ces marchés.

Ces comités ont alors pour mission de « de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés ». Les parties aux marchés peuvent au contraire faire le choix de recourir au médiateur des entreprises qui, aux termes de l’article R2197-23 du Code de la commande publique

« agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend ».

In fine, on peut relever que tous les éléments susvisés créent en réalité une véritable atmosphère hautement favorable à l’usage des modes alternatifs de règlement des litiges dans le cadre de la commande publique. Pour autant, pour ne citer que l’exemple des transactions, on constate encore une réticence de la part de l’administration à y avoir recours. Ainsi en 2016, 185 transactions ont été conclues par l’Agent judiciaire de l’Etat sur 3447 décisions de justice, soit 5,09% du contentieux qu’il traite.

Il reste que le recours aux MARL présente un intérêt certain au regard du contexte lié à la Covid-19.

L’intérêt certain des MARL après la crise.

Les MARL représentent un réel intérêt pour les acteurs de la commande publique non seulement au vu du contexte des confinements mais également lorsque la France retrouvera le fonctionnement juridictionnel et institutionnel antérieur à la survenue de la pandémie.

Des mesures inédites ont en effet été prises très tôt par les autorités publiques pour faire face à la pandémie de Covid-19. Deux phases doivent être succinctement distinguées : d’une part la période du premier confinement et d’autre part celle du deuxième.

Premièrement et concernant le premier confinement, nous retiendrons que dès le dimanche 15 mars 2020, la Chancellerie annonçait la fermeture à compter du 16 mars de toutes les juridictions en France ainsi que le report de toutes les audiences à l’exception de celles relatives aux « contentieux essentiels ».

Ce qui s’est logiquement traduit en ce qui concernait les juridictions administratives par l’annulation, pour toute la durée de cette période, de l’ensemble des audiences collégiales prévues. Seules les audiences concernant les jugements d’affaires urgentes (les référés en particulier) pouvaient se maintenir.

L’état d’urgence sanitaire a par la suite été déclaré par la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19. Dans la continuité, des mesures spécifiques à la procédure devant les juridictions administratives ont été prises.

Tout d’abord, des mesures ont concerné les modalités de saisine des juridictions administratives (délais de recours contentieux, diligences à respecter par les parties entendues comme désignant toute forme d’actes, de recours, d’actions en justice, formalités etc.).

Il s’agit en résumé des délais de procédure et de prescription. Toutes ces questions ont été essentiellement traitées par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire.

Ensuite, il s’est agi de traiter de toutes les questions relatives aux conditions matérielles et organisationnelles applicables aux juridictions administratives durant la période de crise sanitaire (réalisation de visio-audience, d’échanges téléphoniques etc.). C’est-à-dire en somme tout ce qui concerne le fonctionnement des juridictions administratives. Les textes ayant retenu notre attention en ce sens ont principalement été l’ordonnance n°2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif et l’ordonnance n° 2020-405 du 8 avril 2020 portant diverses adaptations des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif.

Pour résumé, l’ensemble des ajustements législatifs ont eu pour effet de modifier les délais de recours, de procéder à une prise en compte différente des délais relatifs aux actes d’instruction réalisés par le juge et de modifier les délais dans lesquels le juge devait statuer en cette période. Tout ceci dans le sens de l’adaptation de ces délais et un report jusqu’à la fin de cette première période de confinement.

Un double constat clair ressortait donc déjà en cette période : d’une part, pour l’essentiel, la justice était à l’arrêt et d’autre part on présentait déjà l’idée selon laquelle la reprise d’un fonctionnement normal risquait d’être longue.

Pour autant les litiges potentiels liés à l’exécution des contrats de la commande publique ne s’était nullement arrêtés durant cette période et se sont même accentués.

Deuxièmement et s’agissant du deuxième confinement que nous vivons au moment de l’écriture de ces lignes, nous préciserons que le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 (Ministère des Solidarités et de la Santé, Décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 déclarant l’état d’urgence sanitaire, Journal officiel, n° 251, 15 octobre 2020, texte n° 30, NOR SSAX2027534D) a instauré ce nouveau confinement avec prise d’effet le 17 octobre 2020 à 0 heure.

A la grande différence du premier confinement qui a frappé la France, les pouvoirs publics ont nettement eu pour objectif de ne pas modifier le fonctionnement normal du service public de la justice. La Chancellerie n’a pas demandé la fermeture des juridictions au public et n’a pas souhaité la mise en place des « plans de continuité d’activité ». Le Garde des sceaux a d’ailleurs précisé dans un message vidéo adressé le 29 octobre 2020 aux agents de la justice et de l’administration pénitentiaire que

« nous devons (…) être à la hauteur des attentes des Français qui – surtout dans cette période difficile – ne peuvent se passer du service public de la justice ».

Durant ce deuxième confinement, la justice a donc pour objectif de fonctionner normalement. Malgré tout, nous relèverons la mise en œuvre compréhensible de quelques adaptations liées aux circonstances sanitaires actuelles telles que, pour ne citer qu’un exemple, la préalable et obligatoire prise de rendez-vous dès lors qu’un justiciable souhaite se rendre aux services d’accueil unique des juridictions. On conçoit parfaitement en effet que les juridictions puissent avoir besoin en cette période de maîtriser le flux de personnes qu’elles reçoivent.

Au regard de tout ce contexte, manifesté on le rappelle par la situation préexistante à la crise sanitaire (engorgement réel des juridictions administratives, longs délais des procédures « classiques » de résolution des contentieux devant les juridictions administratives, grève des avocats au premier semestre 2020) mais aussi par la période de saisine quasi-impossible des juridictions administratives durant le premier confinement, le recours aux MARL présente un intérêt encore plus important.

Les avantages que ces procédures offrent en termes de rapidité de mise en œuvre ou encore de totale maîtrise de leur organisation (possibilité de réalisation de réunion à distance par visioconférence ou téléphone) permettent d’affirmer que ces MARL constituent une option efficace pour régler les litiges.

Ce constat peut également être dressé en ce qui concerne la période du réel retour à la normal du fonctionnement des juridictions. Cette période qui fera suite aux confinements sera assurément manifestée par une situation durable d’engorgement des juridictions qui semble d’ores et déjà inévitable.

Tout ceci pourra sans doute s’observer du fait du contexte très particulier de l’ensemble de l’année 2020 et des adaptations qui ont été rendus nécessaires. Le recours aux MARL pourrait alors représenter une sérieuse option.


La Médiation n’est pas une procédure au service d’un juriste. C’est un processus au service des protagonistes d’un conflit.

Avec le Décret publié au Journal Officiel le 14 mars 2015, maintenant la Médiation est placée comme préalable à l’introduction d’une procédure judiciaire civile. Les médiateurs interviennent désormais dans un champ officiel.

Le mot « Médiation » signifie « entre », le médiateur étant celui qui va de l’un à l’autre, quel que soit le nombre, pour créer du lien. Le médiateur se place entre les personnes, en tant que facilitateur. Il peut établir une relation, la rétablir, l’améliorer ou la clarifier.

Ce qui caractérise l’intervention du médiateur c’est son référentiel en matière de qualité relationnelle. La dynamique conflictuelle prise en tant que référentiel est une erreur trop souvent répétée. Le processus structuré de médiation doit permettre le démontage des conflits en ayant comme référentiel la qualité des relations.

Ce cadre de Médiation, ici décrit est celui de la Discipline de la Médiation Professionnelle et du Modèle S.I.C. (Stratégie des Intercommunications).

La logique permet de rationaliser le parcours du démontage du conflit, avec un processus structuré, très précis, qui va jusqu’à la définition d’un projet ou d’un accord. Car, la sortie d’un rapport conflictuel est en soi un projet;

Le Médiateur a donc :

-Les compétences pour aider les personnes à déterminer les conditions relationnelles et les modalités contributives pour la conduite d’un projet.

-Les compétences pour la prévention des risques d’affrontement, des souffrances relationnelles.


La médiation judiciaire peut intervenir à tout moment, à savoir dès l’introduction de l’instance jusqu’au prononcé du jugement.
Elle peut également être proposée à n’importe quel stade de l’instance, en première instance ou en appel, et par n’importe quel juge (magistrat de la mise en état, juge des référés etc.).
Le recours à la médiation ne dessaisit pas le juge lequel peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires.

Le médiateur aura pour première tâche d’encadrer le débat : il fixera un agenda, rappellera le fonctionnement de la médiation, son propre rôle dans le déroulement de celle-ci, et déterminera les règles qui devront être respectées par les parties au cours de la médiation, comme la confidentialité du processus, ou le respect du temps de parole entre les parties.

Il identifiera ensuite les raisons du conflit.
Si nécessaire et en cas de situations sensibles, le médiateur peut avoir recours aux entretiens séparés lui permettant de prendre connaissance des documents ou des éléments qu’une partie ne veut pas dévoiler à l’autre mais qui peuvent être essentiels pour la compréhension du litige. Dans cette hypothèse, le médiateur n’est pas tenu de respecter le principe du contradictoire, autrement dit, il ne devra pas relever les informations dévoilées à l’autre partie.

La phase active de la médiation

Au cours de celle-ci, le médiateur reformule les termes du conflit et esquisse, avec les parties, diverses pistes en vue d’une solution au litige.
Lors de ces trois phases :
Le médiateur ne dispose pas de pouvoir d’instruction mais il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent (article 131-8 CPC).
Il est tenu au principe de confidentialité, sauf accord contraire des parties. Par ailleurs, les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties (L. du 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 1er).
La personne physique qui assure la médiation tient le juge informé des difficultés qu’elle rencontre dans l’accomplissement de sa mission (article 131-9).

La durée de la médiation est définie au cas par cas par le juge avec consultation possible des parties.
Néanmoins, sa durée ne peut pas dépasser 3 mois, renouvelable une fois pour la même durée sur décision du juge.
Le point de départ de ce délai est en principe la date du premier rendez-vous entre le médiateur et les parties.
Toutefois, le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur ou d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis (article 131-10 CPC).

Quand les parties se font assister par un avocat lors de la médiation :

Les parties peuvent se faire assister lors de la médiation. Le client doit néanmoins obligatoirement se présenter à la médiation et faire valoir lui-même sa position.

1° L’avocat avant la mise en œuvre de la médiation

L’avocat qui accompagne son client dans un processus de médiation a un rôle d’information : il doit notamment évaluer puis éclairer son client sur le mode de règlement du conflit le plus approprié (procédure judiciaire, arbitrage, médiation).

Il doit indiquer à son client les avantages et les inconvénients du recours à la médiation. Il pourra également faire connaître son avis sur le choix du médiateur.

2° Au cours de la médiation

La médiation a un caractère essentiellement contractuel, et l’avocat garde une place privilégiée pour assister son client au cours du processus de médiation.

Il remplira son rôle traditionnel de conseil, examinera les solutions proposées et appréciera si elles sont conformes à l’intérêt de son client.
3° A la fin de la médiation

Si celle-ci aboutit favorablement, il reviendra à l’avocat, voire aux deux avocats présents à la médiation, de procéder à la rédaction du protocole formalisant l’accord entre les parties.
L’avantage d’avoir eu recours à un avocat-médiateur apparaît une fois de plus : celui-ci pourra en effet contribuer à la rédaction de l’accord.

L’ ACCORD DE MEDIATION

Plusieurs hypothèses :
1° Absence d’accord : dans cette hypothèse, l’instance judiciaire reprend son cours, le juge n’ayant jamais été dessaisi.
2° Accord global trouvé : dans cette hypothèse, il est souvent nécessaire mais non obligatoire de faire homologuer l’accord.
3° Accord partiel: le juge statue sur les points restant en débat.

L’HOMOLOGATION DE L’ACCORD 

FORCE EXECUTOIRE

Le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent (article 131-12 CPC).

L’homologation est une approbation judiciaire intervenant après que le juge ait effectué un contrôle de légalité de l’accord c’est-à-dire après qu’il ait vérifié que celui-ci n’est pas contraire à la loi et ne heurte pas l’ordre public. Il effectue également un contrôle d’opportunité, c’est-à-dire de sa conformité par rapport aux intérêts en cause (intérêt de la famille, des enfants, des tiers…).
L’homologation confère à l’acte homologué la force exécutoire d’une décision de justice : la partie réticente pourra ainsi être contrainte à l’exécution avec le concours de la force publique.


 

L’ACCORD DE MÉDIATION : QUELLE EST DONC SA VRAIE NATURE ?

La médiation étant aujourd’hui largement utilisée dans le monde judiciaire, la question de la nature juridique de l’accord de médiation se pose avec d’autant plus d’acuité qu’elle n’est que peu /ou mal abordée. Le Tribunal Administratif de Poitiers dans un contentieux portant sur un accord élaboré dans le cadre d’une médiation et dont il était demandé l’homologation, a précisé le régime de cette homologation des accords de médiation devant les juridictions administratives (Article L 213-4 du code de justice administrative).
Cette décision issue d’une juridiction de droit public peut aisément servir à une démonstration de la difficulté soulevée par la nature de l’écrit résultant de la médiation et ce raisonnement par analogie peut utilement abonder la jurisprudence de droit privé.

Sémantique et autres conséquences entre homologation et transaction.

Si le recours à la médiation – ou pour le moins son incitation – foisonne aujourd’hui dans les textes législatifs et réglementaires, rien dans ces derniers ne définit la nature juridique de l’ écrit transposant les accords en médiation. Communément et simplement appelé « accord » celui-ci recèle cependant bien des complexités aux incidences juridiques particulièrement sensibles pour le justiciable jusqu’à pouvoir devenir préoccupantes.

Le Tribunal Administratif de Poitiers le 10 juillet 20181 donne aujourd’hui l’occasion de quelques pistes de clarification sur la nature de l’accord de médiation et sur les conditions qui en découlent pour l’homologation dudit accord.

Cette décision, bien que parcellaire sur le fond de la question des écrits issus de la médiation, a pour mérite de poser, a contrario, la nature juridique de l’écrit ici concerné et les principes propres à l’homologation.

Depuis des années la rédaction de l’accord de médiation, soumis (ou pas) à l’homologation du magistrat, suscite tant commentaires que textes réglementaires plus ou moins adaptés à cette particularité de l’écrit en médiation.

La jurisprudence a pu s’emparer de cette question, articulant avec plus ou moins de bonheur les notions de dénomination et d’homologation sans vraiment se pencher sur ce que devrait être la nature de cet écrit, ni comment le rédiger. Certes la matière est sensible et saisir la médiation dans tous ses aspects n’est pas toujours chose simple pour le juriste comme pour le justiciable, mais les résultantes n’en sont pas moins décisives.

II. L’accord de Médiation n’est pas (de facto, par nature, automatiquement)… une Transaction.

La jurisprudence procède plutôt par élimination de ce que n’est pas l’accord et, à ce titre, la décision du Tribunal Administratif de Poitiers en date du 12 juillet 2018 en est un exemple récent et pertinent.

Le Tribunal Administratif de Poitiers exprime sans détour que l’accord de médiation n’est pas une Transaction car ce dernier ne nécessiterait donc pas des concessions (juridiques) réciproques entre les parties.

La formulation est surprenante et demande un focus sur ce point.

A ce stade, il est utile de rappeler la fragilité de la Transaction compte tenu de la modification des termes de l’article 2052 du Code civil modifié par la loi « Justice 21 » du 18 novembre 2016 : « la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ». Dès lors la Transaction n’a plus l’autorité de la chose jugée en dernier ressort comme antérieurement.

De plus la Cour de Cassation par un arrêt du 28 septembre 2017 a jugé que « l’homologation d’un accord transactionnel qui a pour seul effet de lui conférer la force exécutoire ne fait pas obstacle à une contestation de la validité de cet accord devant le juge de l’exécution ».

La sécurité juridique des transactions en toute matière est donc plus que perturbée par la réforme et cette décision.

Or, personne n’ignore que ce terme de Transaction est utilisé de manière exponentielle pour certains accords de médiation devenant alors des engagements formels signés par les parties aux fins d’homologation. La difficulté en apparaît de facto.

Un accord en médiation obéit à une logique et une finalité de l’essence même du travail mené en médiation, que l’on peut qualifier de « sui generis  » : la construction de l’accord résulte des options élaborées en médiation pour une mutuelle satisfaction des personnes ayant contribué et aménagé ensemble le contenu et l’esprit de cet accord grâce à l’accompagnement du médiateur.

L’accord de médiation prend trop souvent et systématiquement la forme d’un acte juridique sous-seing privé animé de toutes les conséquences propres à la qualification d’un tel acte. La responsabilité du médiateur s’en voit engagé automatiquement et sans ce que ce dernier ne puisse -la plupart du temps- se prévaloir de la garantie obligée du rédacteur d’acte [5].

C’est la raison pour laquelle le médiateur ne doit pas être le rédacteur d’un acte juridique sous-seing privé, acte qui, présenté aux fins d’homologation, confronté au regard du juge, pourrait même se voir rejeté dans cette demande, si la forme et le fond de l’accord ne convenaient à l’analyse des magistrats. L’accord doit prendre une forme adéquate dès lors que les parties en ont décidé ainsi, en fonction de tous les aspects de son contenu, et que cette rédaction soit effectuée par des professionnels du droit.

III. De l’homologation : accord bien conçu, accord homologué.

En circonvenant le contrôle du juge sur la demande d’homologation et les conséquences en découlant, le tribunal a particulièrement noté qu’il doit vérifier dans l’accord :
– Le consentement effectif des parties,
– La licéité de l’objet,
– Le respect des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition,
– La méconnaissance d’autres règles d’ordre public.

Et surtout, dans le cas d’espèce, ceci se comprend à la lecture de la cause, que l’accord « ne constitue pas une libéralité de la part de la collectivité publique » en contrepartie des aménagements ayant permis de résoudre le fond du différend.

Dans une telle hypothèse le rôle du tribunal aurait alors consisté à homologuer une Transaction en application des articles 2044 et 2052 du Code civil.

On notera de plus la motivation de la décision du Tribunal Administratif de Poitiers en matière d’homologation qui est claire, et dans la logique juridique et judiciaire de cette notion elle-même : le refus de l’homologation a pour effet la nullité de l’accord et permet alors au juge de statuer sur le fond du dossier qui lui est soumis.

Enfin le même tribunal est demeuré dans le droit-fil de l’acceptation ou du refus de l’homologation, confirmant le fait qu’il ne saurait exister juridiquement d’homologation partielle, hypothèse où le tribunal homologuerait une partie de l’accord et modifierait de lui-même les aspects qui ne lui conviendraient pas.

Chacun est donc confronté à son rôle et à sa place : les médiateurs, les personnes, les rédacteurs de l’acte sous-seing privé accord de médiation, les partenaires juridiques, les magistrats…

Comme déjà exposé dans des articles de fond, la rédaction de l’accord de médiation dans une forme utilisant le conditionnel et concrétisant pour les personnes « l’intention de faire », permettrait à chacun d’y apporter la finalité ultime et concrète.

En y ajoutant le concours de tous les intervenants compétents dans chaque aspect du contenu de l’accord de médiation, ce dernier serait libéré ainsi, au moins dans son écriture, des difficultés qu’on peut faire subir, en d’autres lieux et en d’autres temps, à l’accord et au médiateur !

Une évidence s’impose aujourd’hui avec plus d’acuité encore : tant que le législateur ne clarifiera pas, sans ambiguïté ou sans formules interprétatives possibles, la nature spécifique et autonome du document issu de l’espace de médiation, ce dernier continuera à recevoir des formes et des dénominations totalement inadaptées voire contraire à l’esprit et à la logique de la médiation.


 

LA MÉDIATION À L’ÉPREUVE DU COVID 19.

Certaines médiations ne peuvent attendre que le coronavirus ait été éradiqué de notre territoire.
La question délicate de l’organisation matérielle de la médiation dans le contexte de risque sanitaire actuel, se pose à tout médiateur : vaut-il mieux faire une médiation masquée et à distance physique les uns des autres ou une médiation en visioconférence ?
Le médiateur encourt-il une responsabilité liée à ses choix d’organisation de la médiation.

Par Françoise Sartorio, Médiatrice. (Source : Village de la Justice)
Certaines médiations ne peuvent attendre que le coronavirus ait été éradiqué de notre territoire. Les dossiers contentieux s’entassent dans les juridictions et les greffes sont surchargés de travail. Nul doute qu’avec le déconfinement progressif, les juridictions vont devoir ordonner beaucoup de médiations pour diminuer leur charge de travail.
La question délicate de l’organisation matérielle de la médiation dans le contexte de risque sanitaire actuel, se pose à tout médiateur : vaut-il mieux faire une médiation masquée et à distance physique les uns des autres ou une médiation en visioconférence ?A l’heure où tout décisionnaire (chef d’entreprise, maire…) s’interroge sur sa responsabilité par rapport au risque sanitaire, le médiateur peut également légitimement se demander s’il encourt une responsabilité liée à ses choix d’organisation de la médiation.

 

Le choix entre une médiation masquée et à distance physique les uns des autres ou une médiation en visioconférence ?

Depuis le 11 mai, les rassemblements organisés sur la voie publique ou dans des lieux privés sont limités à 10 personnes. Ainsi, les médiations collectives impliquant plus de 10 personnes, ne peuvent pas se faire en présentiel. Elles seront nécessairement organisées en ligne tant que les règles de distanciation sociale seront imposées dans le contexte de risque sanitaire que vit la France.

En deçà de ce nombre, la médiation en présentiel est possible sous réserve de respecter la distanciation sociale (port du masque, distance de sécurité entre les personnes…)

Certains médiateurs considèrent le port du masque comme incompatible avec la médiation en présentiel (notamment en matière familiale).
Plusieurs médiateurs ont opté pour la médiation en ligne jusque là utilisée dans des hypothèses très précises par exemple d’éloignement géographique d’un médié.
Après deux mois de confinement, l’expérience est plutôt positive sous réserve de respecter quelques consignes qui prennent du temps au préalable mais permettent ensuite d’en gagner beaucoup et de s’assurer du respect du cadre de la médiation.

Une médiation en ligne se prépare et se construit avec les futurs participants.

Le médiateur doit tout d’abord prévoir cette possibilité dans la convention d’entrée en médiation pour recueillir l’accord des médiés sur ce mode d’organisation de la médiation (notamment au regard de l’engagement de confidentialité).

Il doit ensuite préparer les médiés en leur donnant divers conseils pratiques et consacrer le temps nécessaire à leur information
- disposer d’une connexion permettant un flux vidéo et audio de qualité
- être bien à l’heure pour se connecter, voire 10 minutes en avance,
- s’isoler chez soi, ne pas être dérangé
- ne pas devoir changer de pièce pendant la médiation,
- envoyer au préalable les documents à partager sur l’écran,
- ne pas enregistrer,
- couper son micro pendant qu’une autre personne parle,
- utiliser la possibilité de converser avec le médiateur,
- lever la main pour parler….

De son côté le médiateur ne doit pas découvrir le support numérique qu’il a choisi au moment où il l’utilise. Il doit en effet maîtriser la plate-forme numérique qu’il a retenue notamment en expérimentant toutes les options qu’elle propose.

Il doit préparer à l’avance les documents qu’il voudra partager à l’écran, proposer la réunion en salles de petits groupes si des apartés s’avèrent nécessaires en cours de réunion, utiliser le tableau blanc si nécessaire, avoir réfléchi à une solution de repli s’il rencontre une difficulté technique avec son ordinateur….

Comme tout procédé, la médiation en ligne présente des avantages et des inconvénients : elle permet de réunir rapidement un nombre important de personnes à qui on évite de se déplacer, d’engager des frais et de prendre des risques (liés par ex aux transports en commun dans un contexte sanitaire délicat) elle limite aussi les frais pour le médiateur, (pas de location de salle, pas de frais de déplacement), il y a moins de risque de violence physique et d’insulte, c’est comme si la non présence physique neutralisait une certaine agressivité verbale. Les regards ne se croisent pas, une certaine fébrilité physique, la tension sont moins perceptibles, moins palpables qu’en présentiel.
Les différentes options techniques offertes par les plateformes numériques permettent au médiateur de bien rester dans le cadre de la médiation, (par ex les apartés ou le partage de documents sont possibles).

Mais il est plus difficile de garantir la confidentialité dont le respect repose plus que jamais sur la confiance réciproque que se font ou doivent se faire les personnes ; c’est certainement la limite importante du procédé (on ne peut jamais être parfaitement sûr qu’il n’y a pas une capture d’écran ou un enregistrement)

La captation de l’attention des participants est également moins aisée et il ne faut pas que la réunion dure trop longtemps. Dès qu’une personne est agacée ou lasse d’en écouter une autre, elle peut être tentée d’aller consulter ses mails sans que le médiateur s’en rende compte car pour lui, c’est toujours un regard posé sur un écran qu’il reçoit comme image. Même si bien évidemment, des yeux qui lisent, bougent et trahissent assez rapidement la personne car ce n’est pas le même regard que celui qui écoute.

Les informations non verbales qui passent au cours d’une médiation en ligne, sont évidemment moins nombreuses : le médiateur ne peut pas toujours capter les signes physiques d’énervement, d’impatience, de colère. Il doit encourager l’expression verbale tout en veillant à limiter le cafouillage au niveau de la prise de parole, c’est-à-dire des micros.

Bien sûr, il peut lui même couper les micros (sous réserve d’avoir pris la précaution d’en informer au préalable les participants) mais ce procédé peut être mal vécu et il vaut mieux éviter d’y recourir.

Enfin, quand il s’agit d’une médiation réunissant de nombreux participants (par ex 8 ou 10 personnes), le médiateur doit être attentif aux demandes d’intervention (si plusieurs personnes lèvent la main et dans quel ordre elles l’ont fait).

La médiation en ligne est donc une possibilité qu’il ne faut pas écarter d’emblée mais dont il faut bien apprécier les avantages et les limites. En temps de crise sanitaire ou d’éloignement géographique d’un ou plusieurs médiés, elle est un outil tout à fait pertinent pour pouvoir continuer à faire des médiations.

Le médiateur encourt-il une responsabilité liée à ses choix d’organisation de la médiation ?

Le médiateur n’est pas un chef d’entreprise légalement responsable de la santé physique de ses salariés mais c’est bien qui lui choisit les modalités pratiques de la médiation. S’il décide d’organiser une réunion en présentiel, il doit impérativement respecter les gestes de distanciation sociale pour ne pas faire courir de risque aux médiés.

Il lui est donc recommandé de prévoir du gel hydroalcoolique sur place et de demander aux participants de porter un masque. Il doit prévoir quelques masques en supplément dans l’éventualité où une personne arriverait sans masque à la réunion. Le médiateur doit à notre avis refuser de tenir la réunion si une personne n’en porte pas ou refuse d’en porter.

De même, le médiateur doit prévoir une distance d’au moins un mètre entre chaque personne.

Un médiateur qui choisirait de réunir les médiés en présentiel sans respecter les règles de distanciation entre les personnes, prendrait le risque de voir sa responsabilité engagée en cas de contamination au coronavirus de l’une des personnes présentes à la médiation.

En conclusion, le médiateur doit respecter les règles de distanciation sociale dans l’organisation de la médiation en présentiel.
Selon l’objet de la médiation ou les circonstances particulières de la situation, il peut décider d’organiser une médiation en ligne.
S’il prend soin de recueillir l’accord préalable des participants, s’il consacre à la préparation de la réunion en ligne le temps nécessaire et s’il maîtrise bien son outil numérique, le médiateur doit pouvoir concilier le processus de médiation avec le support numérique qu’il a choisi.


LA FORMIDABLE ODYSSÉE DES MODES AMIABLES : OSEZ LA MÉDIATION VIRTUELLE !

La situation de confinement qui est en train de prendre fin n’a pas permis d’organiser les médiations avec la présence physique des parties et, le cas échéant, de leurs conseils. Encore aujourd’hui le nombre de personnes pouvant se réunir pour la tenue s’une médiation en présentiel est limité. Lorsque les parties ne souhaitent pas repousser la tenue de la réunion de médiation à la date (incertaine) où toutes les restrictions liées à l’urgence sanitaire et au confinement seront levées, le médiateur a la possibilité de proposer des alternatives utilisant des technologies de communication virtuelle : la téléconférence (utilisation du téléphone), la visioconférence(utilisation d’une plateforme permettant l’accès à un logiciel de visioconférence), …

Par Marguerite Zauberman, Magistrat, Eric Basso, Médiateur et Martin Lacour, Avocat.

Comment l’organiser ? Quels sont les avantages, les difficultés et les points d’attention ? Les quelque propos qui suivent sont simplement issus de notre expérience et de notre pratique de la médiation en visioconférence, en vue d’un échange sur cette pratique qui s’est développée du fait des circonstances, et qui va possiblement s’installer durablement.

1/ Avant la médiation.

a) Il convient d’apprivoiser le média technologique qui sera utilisé. L’offre de ces media est abondante sur le marché. Souvent l’utilisation du logiciel est gratuite, mais dans ce cas pour une utilisation limitée dans le temps (la visioconférence est interrompue au bout de X minutes) et avec des fonctionnalités également limitées. Pour ne pas être contraint par ces limitations, il faut souscrire un abonnement professionnel payant.

Parmi les autres critères de choix, nous suggérons de vérifier si la plateforme est sécurisée, en matière d’utilisation des données personnelles déclarées par les utilisateurs (pour rappel, le RGPD vous impose de veiller à ce que tous vos sous-traitants soient en conformité), et contre les intrusions ; si elle propose une démonstration ou un tutoring qui permet de se familiariser avec les fonctionnalités offertes par le logiciel ; si elle permet l’ouverture d’une ou plusieurs salles virtuelles séparées pour l’organisation d’apartés ; comment il est possible d’organiser un paperboard ou un équivalent (par exemple un document Word sur lequel les médiés ou le médiateur peuvent écrire).

b) Il y a lieu de vérifier si la plateforme impose un nombre maximum de participants.
Si le nombre de participants est supérieur à 10, et que cela est autorisé par le logiciel, il est possible éventuellement de prévoir deux écrans raccordés au même poste pour pouvoir plus facilement visualiser tout le monde et visualiser les éventuels documents partagés.

c) Entretiens individuels : ils nous semblent indispensables avec chaque médié en préalable à l’organisation d’une réunion plénière.

Pourquoi ? pour ressentir comment chaque médié réagit devant la caméra. Est-il à l’aise pour s’exprimer sur ce média ? Le médiateur réussit-il à établir un contact avec le médié qui ait du sens, à percevoir son langage corporel et les variations de ses émotions à travers les expressions de son visage et de sa voix ?

Cette expérimentation de l’utilisation du média facilitera d’autant l’observation des parties pendant la réunion plénière.

d) Confidentialité : le contrat de médiation ou le règlement du Centre de médiation concerné prévoit-il la médiation virtuelle ?
Convient-il de prévoir que l’enregistrement de la réunion et des documents partagés est interdit ou est-ce prévu par le règlement du Centre de médiation concerné ?

e) Présence d’un traducteur : si elle est nécessaire, il convient de vérifier – que le traducteur est disponible dans la langue des médiés, – quelles sont les obligations auxquelles le traducteur est soumis, en particulier du point de vue de la confidentialité , – si tous les médiés donnent leur accord à sa présence.

2/ S’installer pour la médiation en visioconférence.

Plusieurs points méritent une attention particulière :
a) Fatigue des yeux : elle est importante et il faut vérifier quelle est la luminosité qui convient pour que vos yeux ne soient pas gênés dans la durée ;
b) Position de la caméra : il convient de vérifier que cette position vous permet d’être vu par les participants à la médiation sous l’angle que vous souhaitez et qu’ils aient la sensation d’être regardés dans les yeux, sans quoi cela peut créer une gêne importante ;
c) Bien régler le son : pour bien entendre les médiés et pour être entendu par eux ;
d) Souhaitez-vous utiliser un casque, ce qui permet d’avoir les mains libres et facilite donc la prise de notes ?
e) Si vous souhaitez prendre des notes, ouvrir une page dans une application adéquate (par exemple Word) avant le début de la réunion, éventuellement sur un autre poste informatique si vous en avez un ;
f) Enfin pour votre confort, il peut être utile de prévoir une bouteille d’eau et un café ;
g) Prévoir éventuellement un timer, qui permet de surveiller le temps de parole de chaque intervenant, toutes les applications n’en intégrant pas un.

3/ Démarrer la médiation.

a) Un tour de table permet à tous les participants, y compris au médiateur de se présenter et de faire connaissance ;
b) Comme dans les médiations en présentiel, le médiateur va rappeler les principes de la médiation, son déroulement, et demander à chaque médié un accord formel sur les règles : de non-interruption de la personne qui parle ; de défendre ses intérêts, bien sûr, en restant de bonne foi et en montrant une réelle volonté d’arriver à un accord. Pour notre part, nous recommandons également un accord sur l’interdiction d’enregistrer la réunion ;
c) La médiation virtuelle exigeant un niveau de concentration plus important que la médiation en mode présentiel, aussi bien pour le médiateur que pour les parties, il peut être utile de prévoir une durée plus courte, par exemple 2h30 à 3h, et un temps de parole limité par intervenant, par exemple 10 minutes ;
d) Pour les mêmes raisons, si possible éviter de faire plus de deux réunions de ce type dans la journée.

4/ Pendant la médiation.

a) Il est beaucoup plus facile d’observer chacun des participants en visio-conférence qu’en présence des parties, sans qu’aucun n’ait le sentiment de ne pas être regardé, ou que l’autre partie bénéficie d’une attention plus importante, ce qui peut être un grief adressé au médiateur au regard de son impartialité.

b) Faire respecter une certaine discipline au regard du temps de parole (10 minutes/intervenant), nous semble nécessaire pour éviter les tensions qui pourraient apparaître du fait de la fluidité du média. Cette discipline peut devenir ludique entre les parties (ceux qui tiennent le délai, et en sont fiers, et ceux qui ont plus de mal), étant entendu que celui à qui le temps convenu n’a pas suffi pourra à nouveau s’exprimer ultérieurement. C’est le médiateur qui est l’animateur de la réunion, et qui a donc la faculté de fermer les micros (mode « mute ») des uns ou des autres.

c) Les difficultés techniques susceptibles d’apparaître pendant la médiation sont souvent une occasion pour les parties de collaborer afin de trouver la solution du problème technique et la mettre en œuvre, ce qui favorise une relation non conflictuelle entre les parties.

d) Rôle des conseils : comme lorsque la médiation se tient en présence des parties, il est important d’avoir fixé leurs rôles et les limites de leur intervention. Il nous paraît toutefois que les interventions des conseils sont plus aisément contenues en visioconférence alors que ceux-ci ne sont pas assis à côté de leurs clients.

e) Apartés : certains logiciels permettent l’ouverture de salles en dehors de celle réservée à la médiation plénière et dans ce cas, la gestion des apartés ressemble à la pratique des apartés en médiation en mode présentiel. Lorsque cette faculté n’est pas offerte par le logiciel, certains médiateurs interrompent la session plénière, tiennent les apartés puis reviennent en plénière. Il peut toutefois être préférable de tenir les apartés après la séance plénière, indépendamment, avant la date de la prochaine réunion (ici, la distanciation géographique permet plus aisément de créer aussi une distanciation temporelle).

5/ Terminer la réunion de médiation.

Il est utile de garder quelques minutes avant l’heure de fin de réunion prévue pour :
- prévoir le calendrier et en particulier la date de la prochaine réunion ;
- recueillir un commentaire des participants sur le mode virtuel : qu’en ont-ils pensé ? se sont-ils sentis à l’aise pour exprimer leurs attentes au regard du différend à résoudre ? sont-ils prêts à utiliser ce mode dans le futur ?
- et bien sûr pour remercier les participants d’avoir accepté ce mode et pour le bon déroulement de la réunion !

6/ Quels sont les avantages et les inconvénients/risques du mode visioconférence ?

Les inconvénients ou risques liés au mode virtuel tiennent à ce que le champ d’observation du médiateur est limité à ce que montre la caméra des participants et ne permet pas de s’assurer qu’il n’y a pas d’intrus, ni que les expressions ou réactions sont toutes liées à ce qui se passe dans le cours de la médiation.

De plus, l’absence de contact physique pour saluer les participants, l’absence d’accueil en personne limitent la faculté pour le médiateur de mettre les médiés à l’aise au démarrage du processus qui est souvent anxiogène pour les parties. Enfin, des difficultés peuvent exister en termes d’accès à un réseau avec une bande passante insuffisante pour permettre ce mode de communication.

En revanche, le mode visioconférence offre le bénéfice de l’immédiateté : les parties pouvant participer à partir de leur lieu de travail ou leur domicile, même à partir de leur téléphone portable, la médiation peut se mettre en place beaucoup plus rapidement. Il n’y a pas lieu de se préoccuper de la disponibilité d’une salle pour organiser la médiation, et aucune difficulté liée à la distance ou aux modes de transport des parties n’est un obstacle.Enfin le médiateur qui est l’animateur et l’organisateur de la réunion a la faculté de fermer les micros des uns ou des autres !

Conclusion : si l’utilisation de la visioconférence se développe actuellement du fait des circonstances, il est vraisemblable qu’il convienne de considérer celles-ci comme une opportunité car les technologies alternatives à la présence physique des parties vont possiblement s’installer durablement, en particulier lorsque les parties à la médiation sont géographiquement situées à grande distance les uns des autres, et ne veulent pas ou ne peuvent pas se déplacer quelles qu’en soient les raisons (coût du déplacement, temps consommé par le déplacement, écologiques…)..